试谈行政不作为诉讼的类型化分析

发布时间：2016-09-09 07:23

　　论文摘要 众所周知，行政不作为诉讼是救济行政不作为的重要法律机制，是公民、法人或其他组织以行政主体未履行法定的、约定的或者单方承诺的积极作为义务为由提起的行政诉讼的总称，因而，为了更好的实现公民权利有效而无漏洞的司法救济，本文认为应当对行政不作为诉讼进行类型化分析，在以诉讼请求的内容作为类型化主要标准以外，适当运用诉讼标的辅助性标准，进而建立起结构完备、全面精细的行政不作为诉讼类型体系。

　　论文关键词 行政不作为诉讼类型化 义务之诉 一般给付之诉 拒绝申请之诉

　　一、行政不作为诉讼的理论界定

　　伴随着“警察国家”向“福利国家”的演变，给付行政也逐渐取代传统行政，在国家公共行政中扮演着重要角色。对于行政不作为，新《行政诉讼法》虽然通过对受案范围的列举，明显扩大了行政不作为的范围，但却通篇没有使用“行政不作为”一词。可见，我国的法律及司法解释并没有对行政不作为内涵作出明确规定，只大概的将行政机关的不予答复、拒绝履行、有无依法发放抚恤金等行为视为行政不作为。而我国行政法学理论界对于这一概念，尽管早期不乏众多学者研究，但却充满争议，归纳起来大概有程序说、实质说、违法说、客观说等几种类型。 不论如何界定，业内基本首先明确行政不作为的构成要件和具体种类，包括作为义务源自何处、有无现实可能性以及是否已经作为等要件，其次才将原告针对行政主体的行政不作为提起的行政诉讼统称为行政不作为诉讼。因此，行政法学界对行政不作为的概念和外延、程序上的不作为还是实体上的不作为、事后不完全履行、迟延履行等具体问题争论不休。
　　笔者认为任何一个法律概念的界定，都应当遵从一定的目标，如果把目标价值撇在一边，空谈概念则毫无意义。因而如何界定行政不作为并不是行政不作为诉讼的首要任务，而应该将更多的精力投入到原告的诉讼请求以及诉讼的最终目标价值上来。当事人提起行政诉讼是因为他认为行政行为侵害了其合法权益，法院应该对原告所认为的那个行政行为的合法性予以审查，这也是行政审判所必须解决的基础性问题，即不以当事人的诉请为前提。根据我国新《行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”可见，我国行政诉讼体系更多的是建立在主观诉讼之上的，原告通过行政诉讼所达到的目的更多是希望法院采取原告所主张的措施，而不仅仅是确认行政行为行为违法。不可否认我国在新《行政诉讼法》中的判决类型中有确认违法判决，但毕竟诉讼类型区别于判决类型，内涵与外延均不同。从诉的类型以及保障原告的诉讼利益角度，法院无疑不应该将行政行为的审查放在重点。事实上法院在实质性审查阶段才应该具体审查是否构成行政不作为，如果将假的行政不作为案件排除在外，那么很大程度上会限制原告的诉讼权利，一方面不利于充分保障原告的诉权，另一方面还可能扰乱行政程序的正常运转，因为本应放在实质性阶段审查的问题被提前审查了。因此，从“诉的类型”来把握，应根据原告的诉讼请求选择合适的诉讼类型，如果把法院比作提供行政救济的“医院”或“药房”，那么诉讼种类就是医院的“科室”或药房的“药方”，一种特定类型的诉，就是行政诉讼中对公民权利进行法律保护的一种特定方式。 只有把行政诉讼的类型化，当事人权利才能得到全面而完整的保障，才能妥善解决行政不作为诉讼所面临的问题，达到诉讼目标。
　　综上，笔者认为行政不作为诉讼就是指原告以行政不作为为诉讼理由而提起的行政诉讼，只要原告主观上认为行政主体的某一行为构成行政不作为且侵犯其合法权益，就可以依法提起行政不作为诉讼。诉讼类型的法定化虽然不可避免的导致公民在起诉时面临诉讼类型的选择困惑，承担选择错误的诉讼风险，但是就具体分析行政诉讼所涉及的诸多复杂问题来看，诉的类型化起码可以给原告一个很清晰的指引，而且此消极作用也可以通过相应的制度设计来克服，例如无名诉讼去兜底适用。总之行政不作为诉讼的类型化明显利大于弊，相比民事诉讼，其关乎公权与私权保障的特殊性决定其类型构造也会更复杂。

　　二、行政不作为诉讼类型化初探

　　（一）分类标准
　　1.以诉讼请求的内容为主要标准：
　　从世界范围来看，由于各国文化习俗、法律传统、政治环境、民主情况的各不相同，行政诉讼类型化的标准也存在一定的差异性。大陆法系的国家主要从实体上进行划分，比如德国根据当事人的诉讼请求把行政诉讼类型分为形成之诉、给付之诉和确认之诉； 日本则以行政争议的性质为基础，分为抗告之诉、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼；英美法系国家行政诉讼虽然没有采用类型化思路，而是以法院的管辖权为标准分为法定审查、非法定审查等情况，但其司法审查程序的划分对我国依然有很大的参考价值。
　　作为行政诉讼的一种，国内在行政不作为诉讼的划分标准上，至少形式上应该统一，内容上应科学合理，虽然影响行政不作为诉讼类型构造的因素有很多，但是决定性因素往往只有一个。如前文所述，我国行政不作为诉讼是指原告以行政不作为为由提起的行政诉讼，可见诉讼的启动是源于当事人，法院的审理和判决是源于当事人的诉讼请求，不告不理亦是诉讼之原则，因而笔者认为以“诉讼请求的内容”作为主要区分标准更为合适。
　　2.辅助性标准：
　　此外，由于单一的区分标准不可能完全覆盖所有情况，为了追求公民权利保障的精细化，全方位进行司法救济，还应当引入其他标准以便构造若干亚类型诉讼。诉讼标的便是可供参考的辅助性标准，行政诉讼的标的是行政活动，而同为行政活动表现形式的行政行为、行为规范、行政合同、事实行为等在诸多方面有很大不同，因而需要分别设置相应的诉讼种类以便当事人权益获得更为有效的保护。 对于行政不作为诉讼，由于法院在对行政不作为实质性审查中，基本上形成了“作为义务源自何处—有无现实可能性—究竟是否已经作为”的三重标准，而其中每一标准又存在若干子情况，审查的难度可想而知。比如，围绕行政不作为的构成要件，法院在审查义务来源要件时，考虑法定的、约定的、先行行为引起的义务来源同时，还应细分具体之情况。就拿法律、法规规定的义务来说，就分为直接规定和间接规定，而直接规定中又存在特殊的一类：行政主体在不违背法律、法规的前提下，通过规范性文件为自己设定义务是否认定为法定义务来源，最高院公布的指导性案例给出的解释是：“职权法定并不拒绝为自己设定义务”。此外，行政合同、单方行政承诺、行政主体的先行行为（法律行为和事实行为）引发的义务，都是法院在审查行政不作为义务来源时所面临的复杂难题。因此，面对如此多细节，在以诉讼请求的内容为主要区分标准的同时，结合诉讼标的设置相应的诉讼种类才能给当事人权利带来全方位的保护。
  　（二）类型构成假定
　　1.给付之诉：
　　给付之诉是一种与行政不作为诉讼联系最为密切的诉讼类型，很大程度上能充分满足原告的诉讼需求。给付之诉是自然人或者法人基于特定的给付请求权，请求法院判令被告作出相应给付而提起的诉讼。按照给付内容的不同，它包含义务之诉和一般给付之诉，并由最初的义务之诉发展而来，这个义务就是行政机关作出某种特定行政行为的义务，原告可以通过义务之诉请求法院判决行政机关作出被拒绝的或者停止行为的行政行为。
　　（1）义务之诉。义务之诉是一种请求做出一个行政行为的给付之诉，原告可以请求法院判决被告作出某种行政行为，因此对于行政不作为诉讼，义务之诉的重点是实体法义务的履行问题，其目的是要求作出特定的行政行为。而义务之诉是德国行政诉讼法的概念，台湾则称之为“课予义务之诉”，在理解义务之诉时，应该结合我国实情具体分析：
　　首先，根据《德国行政程序法》第三十五条的规定，原告期待行政主体作出的“行政行为”是指“行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”。 从我国新《行政诉讼法》受案范围的规定来看，行政行为包含法律行为和事实行为，外延明显大于德国法上的“行政行为”，因而在我国行政诉讼法语境下理解德国义务之诉中的“行政行为”应等同于“单方行政法律行为”。
　　其次，义务之诉只有在法院作出的履行判决有现实意义的情况下才适用，需要强调的是，此单方行政法律行为必须是特定的，而且原告期望行政主体履行实体作为义务，不管义务来源于哪里以及是否全面履行。可见诉的类型选择与原告的诉讼目标息息相关，并不必然取决于被告的客观行为。当然法院在实质性审查时可以综合考虑义务来源问题、是否全面履行以及是否在行政主体履行能力范围之内。
　　最后，由于各个国家司法权与行政权力量对比及发展程度的不同，德国的义务之诉中，根据“裁判时机成熟理论”，法院可以直接判决被告履行内容明确的作为义务，而根据我国新《行政诉讼法》第72条的规定，法院只能判决被告在一定期限内履行。虽然在最高院公布的指导案例中有直接判决行为内容的案例，但是，在司法审查强度还不够强的国家，法院通常不会作出直接判决被告履行特定内容的行政判决。

　　（2）一般给付之诉。新《行政诉讼法》第73条：“人民法院经过审查，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”；第72条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。可喜的是我国已作出“义务之诉”与“一般给付之诉”的区分，遗憾的是法律及配套司法解释并未对适用范围以及与其他诉讼类型的关系予以明确。人民法院经过审查，查明被告依法负有给付义务的，才判决被告履行给付义务。
　　首先，这里原告期待法院作出的不仅是行政事实行为，还可能包括：提供信息、政策法规的咨询解释、收回一个事实申明、生存照顾和公共设施之给付、基于生效单方行政法律行为或行政契约的给予、损害赔偿等。 而且，原告提起一般给付之诉的诉讼目标不能是请求被告作出一个单方行政法律行为，否则就应当提起义务之诉。
　　其次，如何理解《行政诉讼法》第73条中的“依法”。江必新认为，“依法”可以是依照法律、法规等规范性文件的明确规定，也可以依照法律法规所认可的名义，例如，行政合同、行政允诺、先行行为等。 虽然这样的“扩大解释”会超出《行政诉讼法》第12条第11项所列举的行政给付行为，但无论是最新司法解释对行政协议可以纳入一般给付诉讼的标的，还是依据宪法认定有关公法上请求权的存在，甚至是台湾、德国等域外国家经验都表明，这里的“依法”都应该作广义的理解。
　　2.拒绝申请之诉（保障实体不作为）：
　　拒绝申请之诉，是指公民、法人或其他组织申请行政主体履行法律上的某种积极作为义务时提起的诉讼。在我国司法实践中，拒绝申请之诉往往被排除在行政不作为诉讼之外，因为被申请人一旦明确拒绝，其实就已经作为。但是，如果行政不作为仅仅包括程序不作为，那么行政不作为诉讼将会浪费更多的资源在程序违法与否的争议上，不能更好的发挥救济原告实体权利的功能。再者，原告提起行政不作为诉讼所追求的真正目的也不是被告之行为是否为不作为、程序是否合法合理，而是法院能否判令被告作出原告期望的那个行为，能否实现自己的诉请。
　　由于关乎实体性行政不作为，从诉讼类型的角度看，往往是撤销之诉与给付之诉的合并，因为原告若要达到诉请，必须首先诉请法院撤销被告已经做出的行为，即撤销之诉，然后才请求法院判决被告重做或者直接做出符合自己期望的事实行为，即义务之诉或者一般给付之诉。这类似于法院的补救判决，却又不同于补救判决，新《行政诉讼法》第76条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，严格意义上的补救判决是在人民法院通过审理确认违法或无效的情况下作出的一种判决类型，该第76条明确了“采取补救措施”是一种“判决”方式，而且必须与“确认违法或无效”判决“同时”作出。 而拒绝申请之诉是在被告作出明确的拒绝行为后，原告起诉撤销该行为并请求法院作出给付判决的一种诉讼类型。因此一个是诉讼类型，一个是判决类型，虽然新《行政诉讼法》及相关司法解释没有明确规定此诉讼类型，但如弗里德赫尔穆·胡芬所言，此种“特殊”的诉讼类型，并没有超出常见诉讼的框架范围，只不过是对法定诉讼类型的拓展和变体。
　　3.确认之诉：
　　确认之诉是指当原告认为行政主体所实施的行政行为性质处于一种状态不明的情况下，且对自己产生了一定影响，并请求法院对该行为性质进行确认的诉讼类型。之所以提及确认之诉，是因为我国司法实践中存在不少原告申请被告行政不作为违法的案件，对此很多法院也给出了违法确认判决，法律依据大多是《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题解释》第57条第2款的规定。对此规定，虽然符合行政不作为诉讼的特点，但其内在的合理性、科学性值得进一步探讨。
　　首先，确认之诉中无非包括程序违法确认之诉和实体违法确认之诉，对于程序确认违法之诉，针对被告在程序上没有给原告答复的行为，原告诉讼的目的便是希望被告履行积极义务，而这在诉讼过程中，被告答辩本身便是对原告的答复，因而在判决之前原告的诉请目的已然达到，这时判决确认也无意义；对于实体违法确认之诉，随着客观情况的发展，原告要求被告履行实体法上的积极义务已无现实意义，因而原告更多的是希望获得补救赔偿，而不是有关被告行为确认违法的一纸文书。
　　其次，确认之诉是在整个诉的类型中定位是补充性的，兜底性的。当原告能够通过其他类型的诉更好实现其诉讼目标时，原告提起的确认之诉似乎并不具有法律之保护必要，法院可以建议原告变更诉讼类型，原告拒绝变更的，法院裁定不予受理。“因此倘若一个法律关系恰好存在于某个许可或禁令中，原告就可以通过撤销或者义务之诉，更好而且直接的实现其预期目的，亦即要求撤销负担或履行一个可执行的给付义务。” 存在即合理，行政诉讼中有确认判决存在的合理性，只不过，在以原告提起的行政不作为诉讼中，似乎必要性有所降低，毕竟原告通过不作为诉讼更多的不是确认被告行为（作为和不作为）违法或无效，而是通过法院得到实体权益的解决，即得到一定的给付。但是面对法院五花八门的判决，面对判决责令履行法定职责已无实际意义的情况，估计方法只有补救判决，而补救判决的内容或许更亲睐于一般给付之诉中的给付标的，这时确认之诉同样有名无实。
　　最后，从诉讼目标的角度，如果原告的确认之诉当中没有实体性的主张，法院一般不会受理，因为根据“法律保护需要理论”，法院即使给出违法确认判决，对原告的实体法权益也不会有多大好处，原告完全可以提出一般给付之诉请求法院判令被告损害赔偿。换言之，原告可以在诉讼请求中附带请求确认行为违法，但一定得有其他实体性的主张，并以给付之诉的形式提起行政不作为诉讼。

　　三、总结

　　综上可知，我国行政不作为诉讼的类型有给付之诉、拒绝申请之诉、确认之诉。其中给付之诉又有义务之诉和一般给付之诉两个亚类；拒绝申请之诉是传统撤销之诉的延伸，是撤销之诉和给付之诉的统称，因行政不作为诉讼原告诉讼请求的特殊性而有存在的必要性；至于确认之诉，虽然笔者认为可有可无，但为了保持与传统诉讼法三大诉讼类型（撤销之诉、给付之诉和确认之诉）的同步，作为兜底条款尚可，法院可根据当事人的诉讼请求作出确认判决的同时给出补救判决，维护原告的合法权益，达到原告提起诉讼的终极目标。因此，在以诉讼请求的内容作为行政不作为诉讼类型化的主要标准以外，，适当运用诉讼标的辅助性标准，通过以上诉讼类型的划分，进而建立起结构完备、全面精细的行政不作为诉讼类型体系。类型的精细化并不是要求原告一次就能选择正确的诉讼类型，这违背诉讼类型化的初衷，如果原告选择了错误的诉讼种类，法院也可以通过解释进行转换或者建议原告更换诉讼类型。总之，法院通过对原告诉讼请求的审查，正确、合理、变通的选择诉讼类型才是保障原告权权益的最佳途径。此外，行政不作为诉讼并不是一种独立存在的诉，而是多种类型诉的统称，虽然制度设置上不一定要存在此种类型，但是给付社会中，从全方位保障公民合法权益的角度出发，在我国行政法理论界与实务领域对于行政诉之类型缺乏应有关注和研究的前提之下，将行政不作为诉讼类型化无疑价值凸显。

本文编号：111944