论违反强制缔约义务的民事责任

第 1 章 引言

伟大的英国历史法学家亨利·梅茵在《古代法》中写到，“一切形式的身份都起源于古代属于家族所有的权力和特权……所有进步运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”。①它是个有重大意义的转变运动，而这个转变被视为人类文明历史上的巨大发展和进步，因为它不仅是“身份到契约”的转变还是传统社会转变为现代社会一个重要的标志，并且给社会经济、政治、思想和文化等领域都造成了巨大的影响。这个转变使人们从束缚中挣脱出来，获得更多的自由，在经济领域中主要表现在契约法和契约自由原则的出现。但是伴随着经济的发展和社会的进步，无例外的契约自由原则在特定条件下又替特权的形成提供了支持。虽然契约自由原则的价值目标始终是为了实现契约正义，但是过分强调契约自由又会对契约正义的实现造成阻碍。所以，对契约自由的限制是必然的。契约法和契约自由原则是 19 世纪达到全盛时期，但是到了 19 世纪末 20 世纪初，契约法和契约自由原则遭遇到严重的挑战，因为在一时期主要资本主义国家由自由资本主义阶段进入垄断资本主义阶段，自由竞争受到极大的限制。并且随着社会经济的发展，资本快速集中在少数人手中，契约双方的经济实力和市场地位悬殊，他们的议价能力不平等，契约自由就很难实现，更谈不上契约正义。为了解决以上面临的问题，实现交易的公平正义，进而实现契约正义，主要资本主义国家在凯恩斯的“国家干预”理论的影响下，逐步干预社会经济活动。②
随着社会经济的日益进步，社会分工日趋细致，单纯的依靠契约自由原则并不能完全保障交易的正常进行。无约束的契约自由往往会让处于优势地位者滥用自由权利，危害弱势地位者的权益，因此对契约自由原则加以修补和矫正在所难免。“国家干预”理论就起到了很好的理论支持，大多数资本主义过依据该理论在立法上确立诚实信用原则和格式条款等对契约自由进行限制。但是仅仅依靠以上原则性规定并不能完全约束在交易中具有优势的一方滥用契约自由原则的行为。在上述背景下，强制缔约义务就产生了。强制缔约是相对于自由缔约而言的一种制度。在传统民法理论中，民事主体依据契约自由的原则享有自由缔结契约的权利，即享有是否缔结契约的自由和选择缔约相对人的自由。但是，在 19 世纪晚期，缔约自由受到巨大的挑战。例如，在自来水、供电、供水等关系居民生活生产必需品的领域，由于提供者大多是占据市场支配地位的企业甚至是垄断企业，如果任由这些企业享有缔约自由的权利，他们可能会滥用此项权利，使相对方的缔约自由权利遭到侵害。又例如，在市场经济条件下，在某领域有市场支配地位的企业完全可以给购买人苛刻的交易条件，以牟取更多的利润。如果对这种现象不予干预，平等的竞争条件就不存在，市场经济就难以正常的发展。所以，就有必要对这些企业的缔约自由权利进行干预，事实上，强制缔约虽然是对若干民事主体的缔约自由权的限制，但是从另外一方面来讲，强制缔约也是对相对人缔约自由权的保护。据此，我们可以说，强制缔约限制和保护的都是民事主体缔约自由权。因此，对强制缔约义务干预的范围及程度都是应该由法律规定的，否则就会危害交易的正常进行，市场的正常运转。
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第 2 章 强制缔约义务的基础理论

2.1 强制缔约义务的内涵
梁慧星教授在阐述契约自由原则进行时认为“强制缔约制度作为矫正合同自由原则的制度之一，与其他的限制合同自由的制度一起，意味着现代民法理论开始正是当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义转而追求实质正义。”什么是强制缔约义务？理论上存在不同的见解，主要有以下几种：有些者的观点是，强制缔约是“依照法律规范，为一个受利益主体的利益，在不限制民事主体意思的情况下，施加给这个民事主体与受利益人缔结具有特定内容或者有第三方提供内容的契约。”①王利明教授认为“强制缔约又称为合同缔结的强制或者强制性合同，是指在某些特殊情形下，个人或者企业负有与相对人缔结契约的义务。个人或者企业在没有正当理由的情况下，不得拒绝相对人的缔约要约。”②王泽鉴教授的观点是：强制缔约是按照法律规定，一方当事人请求缔结契约，另一方当事人负有缔结契约的义务。在概念上应该严格区分命令性合同或者强制合同。命令性合同是指由行政机关的行政行为取代当事人之间的意思表示成立的合同。另有学者对此有不同的观点，他们认为强制缔约义务由法律直接规定，法律剥夺一方当事人自由缔结契约的权利但是保留他自由选择相对人的权利，或者保留一方当事人自由缔结契约的权利而剥夺他自由选择相对人的权利。③虽然各学者对于什么是强制缔约义务有不同的观点，但是有一点是共同的，那就是他们都认为强制缔约义务是一种法定义务，是某些民事主体在没有正当理由的情况下必须与他人缔结契约的义务。
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2.2 强制缔约义务产生的基础
对强制缔约制度产生有重要影响的法哲学理论主要有:首先，法律家长主义。法律家长主义，从字面意思中可以知道：法律和公民的关系就像家长和子女一样。所谓法律家长主义是指由政府为了促进一个人的自我利益或者阻止他的自我伤害而对一个人的自由进行的法律干涉。理论上把法律家长主义划分为软法律家长主义和硬法律家长主义，软法律家长主义的要求是排除法律的干涉；硬法律家长主义的要求是法律要求干什么。而强制缔约就是法律要求被要约方必须承诺，这正是硬法律家长主义的题中之义。法律家长主义在契约法中的含义是指基于对个人利益的保护而对契约自由予以限制。①法律家长主义的目标和其他法律规范相同，都是为了平衡各方利益。其次，法律道德主义。所谓法律道德主义是指法律应当具备与政治、伦理相同的观点，并且法律必须对不道德行为进行禁止。②如果一个人的行为违背一个社会共同体所接受的道德准则，那么这个人就应该受到法律的禁止或者惩罚。法律道德主义的要求有两个：其一是正义，其二是禁止歧视。一个正义的社会有两个原则：平等对待和保护弱者。保护弱势者一方和实现契约正义，进而实现社会公平正义是强制缔约制度产生的目标。再次，伤害原则。伤害原则主要观点是除非个人的行为正在伤害或者有可能伤害他人利益或者社会利益的情形下，法律才能对个人自由进行限制。③只有为了防止行为人对别人和社会的伤害，法律对行为人自由的限制才是合理的、正当的。为了保护社会公共利益，法律规定了某些领域的民事主体在接到要约时，必须进行承诺，这就产生了强制缔约制度以上法哲学理论学说构成了弥补契约自由原则缺陷的强制缔约制度限制的部分理论基础，为强制缔约制度产生提供了理论依据和思想基础。
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第 3 章 各国对违反强制缔约义务的规定.....13
3.1 国外关于强制缔约义务的法律规定........13
3.2 我国关于强制缔约义务的规定.........14
3.2.1 我国强制缔约义务内容....15
3.2.2 我国强制缔约义务法律规定存在的问题.....18
第 4 章 违反强制缔约义务的民事责任.........19
4.1 民事责任性质的评析..........19
4.2 独立责任的构成要件..........24
4.3 独立责任承担方式及免责..........26
4.3.1 独立责任的承担方式........26
4.3.2 独立责任的免责事由........28
第 5 章 完善我国强制缔约义务民事责任的建议........31
5.1 确立违反强制缔约义务的民事责任........31
5.1.1 立法上确立新型民事责任的独立性......31
5.1.2 确立该民事责任的构成、责任承担方式及免责事由.......32
5.2 制定强制缔约义务的一般性条款.....34
5.3 在司法实践中类推适用强制缔约义务...35

第 5 章 完善我国强制缔约义务民事责任的建议

5.1 确立违反强制缔约义务的民事责任
我国立法关于违反强制缔约义务法律责任的规定有明显的不足之处，法律条文对其法律责任的规定大部分是行政法律责任，，很少量的规定了刑事法律责任，而对民事法律责任的规定在法律条文中基本没有发现。在法律责任规定不完善的情形下，设定该义务的目的就不能实现，这样不仅降低强制缔约义务对义务主体的震慑力，惩治该义务主体的力度就受到损害，而且不能有效保护相对人的合法权益。那么，关于强制缔约义务的法律规定就形同虚设。因此，就有必要确定违反强制缔约义务的民事责任，主要措施有：上文中已经对该新型民事责任的性质和构成要件上进行了分析，而且该责任具有其自己特殊的适用范围和免责事由，这就决定了该责任与其他民事责任不同。所以，如果法律不能给予其独立的民事责任地位，那么就会把违反强制缔约义务民事责任套进侵权责任或者缔约过失责任甚至是违约责任范围内。因此，确立该责任的独立地位十分必要。这样不仅可以充分发挥强制缔约义务的作用，而且也有利于相关民事制度的建立和完善。我国现行民事法律对强制缔约义务的规定比较零散，主要规定在一些单行法律规范中，而主要规定在合同法。但是现阶段的合同法虽然对强制缔约义务有一些规定，但是离完善还有一定的距离，而且立法上也没有明确给予违反强制缔约义务民事责任的独立地位。
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结语

强制缔约义务产生的目的是为了保障契约正义和真正实现契约自由。强制缔约制度是在资本急剧集中，社会分工愈加专业，行业内的垄断越来越多，使社会问题急剧增多的社会大背景下产生的。违反强制缔约义务在私法领域将引起私法上的责任,主要是民事责任。由于对该责任认识不足，导致许多的问题都无法得到圆满解决。随着经济的迅速发展，许多领域都需要强制缔约对其进行规制，这必然要求法律确定违反该义务产生的民事责任。这将会掀起理论上研究强制缔约义务的另一次浪潮。各国对强制缔约义务都有规定，对强制缔约义务的民事责任也有所规定。我国也有，但是因为理论上对强制缔约义务的民事责任定性分歧大，而且我国无论是理论上对违反强制缔约义务的民事责任研究还是立法上对该独立责任规定都很少。文章对违反强制缔约义务的民事责任的研究，主要分为强制缔约义务的基础理论、各国对强制缔约义务的法律规定、违反强制缔约义务民事责任以及完善我国强制缔约义务民事责任的建议四大部分进行探讨。
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参考文献（略）