浅论预见能力的判断标准

发布时间：2016-06-29 22:10

　　论文摘要 平均人标准说以社会一般人的预见能力来判断行为人的预见能力，行为人标准说以行为人的自身能力来判断行为人的预见能力，折中说则尝试平均人标准说和行为人标准说的调和。平均人标准说具有相对合理性，该判断模式中，平均人的具体建构最为重要，平均人的具体建构应当确保人权保障和法益保护二者之间的平衡。

　　论文关键词 预见能力 判断标准 平均人

　　行为人行为时对自己行为可能产生的危害结果具有预见能力是行为人构成过失犯的前提 。在同一案件中适用不同的标准会得出不同的结论。本文拟在已有的研究成果之上，论证平均人标准的合理性和优越性，并针对关于平均人标准的合理批判对其进行相应的完善。

　　一、预见能力判断标准的学说评析

　　在中外刑法理论中，关于行为人行为时预见能力的判断，主要有以下三种学说的对立：
　　（一）平均人标准说
　　平均人标准说又称客观标准说或常人标准说，该说认为判断行为人预见能力时，应以社会一般人的能力为标准，如果社会一般人处在行为人行为时的具体境况之下具有预见能力，那么行为人就具有预见能力。
　　平均人标准说面临的批判表现在以下两个方面：第一，客观的标准被确定为“社会的”标准，而不是个人的标准，亦即理智正常的人和精神错乱的人在判断预见能力时适用同一个预见标准，这种形式的平等抹杀了现实中个体预见能力事实上的不平等。因此，如果依照某一客观的标准来认定过错，那么隐含的意思就是，该过错是“社会的”，而不是个人的。接下来的结论只能是，在刑法中蕴含着对个人的某些非正义， 刑法成为“为了社会整体利益的需要而牺牲个人”的工具。 第二，一些支持平均人标准说的学者认为这里的一般人不是社会上通常的一般人，而是限于某一特定领域的人。 所以上述批判是没有根据的。但是随之而来的批判是“某一特定领域”在现实中没有明确的确定标准，法官的年龄、性别、受教育情况、身份尤其是个人偏好等因素常常对“某一特定领域”的确定具有决定性作用，如此一来，该标准背离了刑法人权保障的机能。
　　（二）行为人标准说
　　行为人标准说又称个人标准说，该说认为，对行为人预见能力的判断，应以具体行为者个人的预见能力为标准。 该标准为道义责任论所主张，是我国刑法理论的有力学说，如陈兴良教授认为“根据行为人本人的能力，在行为时的具体情境之下，行为人应当预见而未预见，产生了法益损害的后果，依此确定违反注意义务的是主观标准”。 行为人标准说的主要根据是，能否预见必竟是行为人本人能否预见，完全是个人的事情。
　　行为人标准说的缺陷主要表现在以下几方面：第一，该标准以行为人个人能力为标准来判断，由于各个人的能力之间是有差异的，这样就导致判断标准的个别化，不利于刑法的划一性。第二，行为人标准会导致判断标准崩溃。该标准认为行为人是否具有预见能力，完全由行为人自己决定。比如行为人一贯表现就是粗心大意或者脾气暴躁，因而没有预见能力。该标准的结果就是“如果知道了被告人的一切，我们终会宽宥他”。
　　（三）折中说
　　折中说是对平均人标准说和行为人标准说的调和，试图实现法益保护机能和人权保障机能之间的折中与平衡。根据折中基础的不同，有两种折中说：
　　一种是以平均人标准说为基础参考行为人标准说的折中说。该说认为应当以行为人本人所属的类型人的预见能力为标准来判断行为人预见能力的有无，因此又称类型人标准说。
　　另一种是以行为人标准说为基础参考平均人标准说的折中说。该说主张首先要注意到在当时的具体条件下，一般人对发生这种能否预见，以此判断为基础，结合行为人的年龄、职业、生理状况等行为人的主观特征，分析行为人在当时的情况下对该结果的发生能否预见。

　　二、平均人标准说的提倡

　　（一）预见能力判断标准的本质
　　预见能力又称为认识能力，是指行为人根据行为时的特定条件对自己的行为以及行为可能造成的法益侵害后果的认知和判断能力，是行为人特有的且与行为人年龄、性别、经历、职业及身体状况等因素密不可分的主观条件。由此可见，预见能力属于主观心理事实。在判断标准的确定亦即参照人的拟制过程中，需要明确几个概念，即判断主体、判断对象和判断标准。三者之间的关系就是司法人员以拟制参照人的预见能力为标准来判断行为人行为时是否具有预见能力。参照人的选择必定不能是行为人本人，否则会出现以行为人的预见能力来判断行为人是否有预见能力，以自身衡量自身，其结论必然是荒谬的。
　　（二）平均人标准说的合理性
　　通过前文对预见能力判断标准各种学说的评析，大体可以确定，预见能力的判断标准只能从平均人标准说和以平均人为基础的折中说两种标准中做出选择。基于此，笔者认为平均人标准说是以行为人所属特定领域的一般人的预见能力来判断行为人预见能力的状况。其合理性体现在以下几个方面：
　　1.平均人标准说符合人类的认识规律：
　　预见能力判断标准的各种学说达成共识的认为应当拟制参照人，通过判断参照人在当时境况之下的预见能力状况来确定行为人预见能力的有无。如前文所述，行为人标准说拟制的参照人是行为人本人，其实质是以行为人本人的预见能力来判断行为人预见能力的有无，以自身判断自身，以一个未知事物来衡量另外一个未知事物，违反了人类的认识规律，必然不可能得出正确结论。

　　2.平均人标准说最能反映行为人预见能力的真实情况：
　　拟制的参照人必须能够反映出行为人必要的个性特征，这是正确判断行为人预见能力真实情况的前提。如果拟制的参照人和行为人不相关，尽管能够得出一个结论，但我们很难承认这个结论的真实性。而平均人作为行为人所属某一特定领域的一般人，该特定领域的正是以行为人必要的个性特征为依据所做的划分，平均人的某些个性特征和行为人的个性特征是重合的。因此，平均人预见能力的有无完全可以代表行为人预见能力的有无。
　　3.平均人标准说能够实现刑法保障人权机能和防卫社会机能的平衡：
　　刑法的保护法益机能强调法益保护，只要发生了侵害法益的行为，原则上就要追究行为人的责任。防卫社会的机能坚持责任原则，这意味着只有在行为人有责任的情况下，才能就侵害法益的行为对行为人追究责任。平均人标准说认为平均人是行为人所属特定领域的人，平均人具有行为人的一些个性特征，以平均人的预见能力状况来推定行为人的预见能力状况，保证了刑法人权保障机能的实现；同时个性特征的加入反应了社会公众对行为人预见能力的期待，以其预见能力来判断行为人的预见能力不会导致社会公众产生刑法保护法益不力的抵触情绪，从而保证了刑法保护法益机能的实现。

　　三、平均人标准的建构

　　人权保障机能认为，预见能力的有无毕竟是行为人个人的事情，因此行为人标准的构建应当考虑行为人的个性特征和自身能力，否则有违责任原则；法益保护机能认为，不能考虑行为人的全部个性特征，应当密切关注行为人个性特征的类型，一些个性特征恰恰是行为人责任承担的基础。两种机能平衡和调和的结果是适用平均人标准。
　　本文认为平均人标准的建构应当区分业务过失和一般过失，两类过失中平均人标准有着不同的建构原理。业务过失是指行为人由于怠于业务上必要的注意，而使犯罪发生的场合。所谓业务，指社会生活上能够反复、继续进行的工作。例如《刑法》第131条的重大飞行事故罪、第132条的铁路运营安全事故罪、第135条的重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第138条的教育设施事故罪等等，在这些业务过失犯罪中，确定判断行为人预见能力的标准时，应当充分考虑行为人的特殊职业，因为从事特殊职业的人在执行业务中，，对一定的行为蕴含着什么危险及其发生的可能性，根据业务经验、专业技能和熟练技术，会有超出一般人的预见能力。业务过失犯罪中，特定的业务赋予了行为人加倍小心的义务，行为人之所以被归责，就在于行为人怠于履行加倍小心的义务。因此业务过失犯罪中，平均人标准的确定需要考虑行为人的职业特征。
　　一般过失中平均人标准的建构可以借鉴“漠视法益”的学说，即过失犯归责的原因在于其漠视法益的态度。在该原理指导下，行为人的个性特征如双目失明、智力发育程度、年龄等在构建平均人标准时应否考虑，应该依据这些特征是否影响行为人漠视法益的态度。例如拄着拐杖的盲人在人行道上行走时，一个路人走过来告诉他，路上有一幼童在玩耍，你等几分钟再通过人行道吧。盲人不听劝阻坚持穿行人行道，导致幼童被其撞倒并致重伤。该案例中，判断行为人的预见能力时，双目失明的特征就不应当考虑在内，因为该特征不影响行为人对危害后果发生的判断，即该特征不能否定行为人漠视法益的态度，换言之，盲人对幼童的撞伤具有预见能力。相反，盲人拄着拐杖正常穿行人行道，没人告知人行道上有幼童的情况，结果把幼童撞伤，该种情况下预见能力的判断应当考虑双目失明的特征，因为该特征的存在否定了行为人对法益的漠视态度，亦即盲人对幼童的撞伤没有预见能力。综上所述，一般过失中建构平均人标准时，如果行为人的个性特征能够否定行为人对法益的漠视态度，该个性特征就应当予以考虑；反之，则不予考虑。
　　总之，预见能力的判断标准涉及到刑法人权保障和法益保护机能之间的冲突，平均人标准的提倡及其具体化对调和二者之间的冲突具有积极的意义。

本文编号：63505