简论海峡两岸刑事司法协助现状审视与前瞻

发布时间：2016-07-10 07:58

　　论文摘要 海峡两岸刑事司法协助，是中国区际刑事法治发展的必然选择，也是两岸共同打击犯罪的客观需要。现有的合作协议与框架模式，为两岸开展刑事司法协助提供了良好的制度性保障的同时，也呈现出原则性强、可操作性弱、民间性等特点。两岸之间需要细化现有合作规则并推进刑事司法协助法制化。

　　论文关键词 两岸刑事司法协助 被判刑人移管 赃款赃物移交 法制化

　　在区域法律长期分治的背景下，从上个世纪九十年代初期至今，海峡两岸在共同打击犯罪与刑事司法协助方面开展了大量的工作，既有立法活动、司法解释及共同签署协议等方式，也表现为代为调查（侦查）行为、犯罪嫌疑人或被判刑人（受刑人）的移管等司法实践。海峡两岸的司法协助无疑对共同打击犯罪，维护两岸社会治安秩序稳定与增进两岸同胞的福祉有着积极的意义。然而，受制于政治分歧、司法制度差异与互信度低等因素的影响，两岸司法协助中诸多迫切需要解决的实际问题难以达成共识加以解决，也未形成一套完整和具备法律基础的司法协助协议。本文即试图基于对两岸司法协助现实分析，结合现代司法协助的理念，探讨海峡两岸司法协助的发展。

　　一、 海峡两岸刑事司法协助的现状与成效

　　区际刑事司法协助，通常是指一个国家内部不同地区（独立法域）之间在刑事司法领域，相互为对方的司法活动提供方便与合作的一项制度。 目前在我国“一国两制三法系四法域”的背景下，海峡两岸刑事司法协助属于区际司法协助范畴，双方合作的途径与方式也循着区际司法协助的路径开展。大陆地区与台湾地区在刑事司法协助领域共签订了两个重要的刑事司法合作方面的协议，即两岸红十字会于1990年9月10日签订的《海峡两岸红十字会组织在金门商谈达成有关海上遣返协议》（亦称为《金门协议》）以及海协会与海基会于2009年4月26日签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法协助协议》（亦称为《南京协议》）。
　　（一）《金门协议》
　　《金门协议》签署的直接目的在于保障遣返操作的规范化，避免因野蛮遣返再次发生像“闽平渔5540号”致使25名大陆渔民死亡的惨案。从内容上看，《金门协议》包括遣返原则、遣返对象、遣返交接地点、遣返程序及其他五个主要方面。协议确立了“人道、安全、便利”的遣返原则，遣返的对象包括了违反规定进入对方地区的居民、刑事嫌疑犯以及刑事犯，商定遣返交接主要地点为马尾-马祖（马祖-马尾），并依据被遣返人员的原居地分布情况及气候、海象等因素，把厦门-金门（金门-厦门）作为替代的遣返路线。另外，《金门协议》对于遣返程序作出了较为详细的指引。
　　学界对《金门协议》的性质认识并不一致，有论者认为《金门协议》是典型的区际刑事司法互助协议， 另有学者主张该协议的签署和执行主体是两岸有关方面授权的民间组织——两岸的红十字会，而非司法或执法部门，据此认为该协议是“具有司法互助性质”的准司法协议， 笔者赞同后一种观点。就《金门协议》处置的对象而言，其规范的是“刑事嫌疑犯”、“刑事犯”以及违反行政法规进入对方地区居民（主要是大陆居民）的遣返问题，内容上的确属于司法协助的范畴。 但缺乏了典型司法协助的主体要素，是两岸政治对峙情形下寻求司法互助的一种替代措施。
　　《金门协议》的签署规范了两岸相互遣返刑事犯与私渡人员，极大地推动了两岸刑事司法协助领域的合作：（1）有力地打击了海峡两岸的劫机、走私毒品与偷渡等犯罪；（2）安全接遣私渡对方的人员；（3）推动了两岸进一步签订合作备忘录，如1995年1月，大陆“海协会”与台湾“海基会”达成《两岸劫机等犯罪遣返事宜》和《违反有关规定进入对方地区人员遣返及相关问题》。从1990年《金门协议》签署至2014年，海峡两岸红十字组织共同实施双向遣返作业227批，总数39035人。
　　（二）《南京协议》
　　《南京协议》是海峡两岸第一个综合性区际司法合作协议， 它是由分别代表两岸官方并经授权的大陆的“海协会”与台湾地区的“海基会”共同签署的。该协议以共同打击犯罪与刑事、民事司法互助为对象，内容包括六个方面：（1）共同打击犯罪；（2）送达文书；（3）调查取证；（4）认可及执行民事裁判与仲裁判断（仲裁裁决）；（5）接返（移管）受刑事裁判确定人（被判刑人）；（六）双方同意之其他合作事项。 两岸司法协助的方式也较《金门协议》大大拓宽，刑事司法合作的方式包括协助侦查（犯罪情报交换、协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯）、联合侦查、罪赃移交、被判刑人移管等，涵盖了现代国际刑事司法协助的主要内容。此外，《南京协议》还规定了民商事上的司法互助，尤其是规定了民事裁判或仲裁裁决的承认与执行，推动了两岸民商事司法互助工作。
　　《南京协议》生效与实施，标志着海峡两岸司法互助工作迈入制度化、规范化阶段。两岸警方、法院及海协会和海基会都大力推动司法互助和业务交流活动，以两岸法院开展的司法协助实务为例，据有关统计，自两岸司法互助协议生效以来，截至2014年5月31日，人民法院共办理涉台送达文书、调查取证、罪赃移交和裁判认可司法互助案件37423件。 2014年人民法院共办理涉台送达文书、调查取证、罪赃移交和裁判认可司法互助案件10678件。
　　总体上，台方请求案件数量较之大陆法院相对较高，值得注意的是，大陆法院请求协助的案件数量增长迅猛，请求台方送达文书案件从2010年的85件激增至2014年的 3190件，请求台方调查取证案件从2010年的8件增长到2014年的176件，已超过台方请求大陆法院调查取证案件数量。

　　二、 海峡两岸司法协助的审视

　　海峡两岸依据《金门协议》与《南京协议》在共同打击犯罪与司法协助方面的确取得了令人瞩目的成效。同时，正如学者们所言，这两个协议原则性强，操作性弱，仅仅是两岸司法协助的框架性协议， 导致在司法协助实践中遇到一些障碍与困境。更应值得注意的是，海峡两岸共同打击犯罪面临新的情况与问题，需要我们重新审视协议的内容与功能。
　　（一） 协议自身存在诸多不足
　　《金门协议》内容和形式上缺陷明显：
　　其一，该协议是两岸红十字会（民间组织）之间签署的，对两岸的司法机关来讲并无实质上的法律约束力。
　　其二，该协议规范的仅是刑事嫌疑犯或刑事犯与“私渡人员”的遣返，司法协助内容狭窄。
　　其三，两岸学者及官方对该协议的性质认识不一。大陆的学者及官方认为《金门协议》属于区际司法协助范畴，人员的遣返移交不同于国与国之间的引渡，而台湾地区主张适用国际司法协助的理念来处理两岸的遣返，坚持“己方人民不遣返”、“政治犯不遣返”、“宗教和军事犯不遣返”、“已进入司法程序不遣返”等原则。
　　《南京协议》虽然是我国区际第一个综合性司法协助性质的协议，其内容较《金门协议》大大扩充至涵盖了现代刑事司法协助的主要方面，但也存在诸多局限，主要表现为：
　　1.《南京协议》并不是典型意义的司法协助协议，签署主体是经两岸官方授权的民间组织，协议的内容是纯粹的司法协助的事项，协议的执行主体也是两岸的侦查、审判与刑罚执行等司法机构。虽然此举乃是为形式所迫的务实做法，仍会影响协议的实际运作。
　　2.《南京协议》混合规定了刑事司法协助与民事司法协助的内容，正如有学者曾指出这种民刑合的协议模式，使得协议中“共同打击犯罪”之规定的性质未明示，造成警务合作“缩手缩脚”，不合理地限定惩处犯罪的范围。
　　3.《南京协议》的内容虽涵盖了刑事与民商事的主要司法过程，但相关制度设置原则性强、可操作性弱的特征明显。
　　（二） 两岸法律制度差异较大
　　两岸的法律制度独立发育而成，大陆地区属于社会主义法系，近几年又借鉴了英美法系与大陆法系中的一些制度，尤其在刑事诉讼领域。而台湾地区秉承中华法的传统，同时对大陆法系的诸多制度又多有借鉴。整体上，两岸之间在法律制度、法律文化、法律思维、法律传统等诸多方面存在较大差异，无疑会障碍两岸司法协助的开展。
　　调查取证的互助是《南京协议》的重要内容，以此为例。两岸在证人范围、询问证人的主体和程序、讯问犯罪嫌疑人或被告人的程序、强制性侦查措施的批准程序等方面存在诸多差异，比如证人拒证规则。根据台湾地区“刑诉法”第179条规定，公务员因公务行为获取的公务秘密享有拒证权；第180条规定了广泛的亲属拒证权；第181条规定了证人因担心其陈述会导致自己或亲属受刑事追诉或处罚而享有的拒证权；第 182 条规定了医师、宗教师、律师等因业务关系而享有的拒证权。 大陆地区对证人拒权规定于新《刑事诉讼法》第188条，根据本条规定，享有拒绝作证权的仅限于审判阶段被告人的配偶、父母与子女。 那么，双方落实《南京协议》“双方同意依己方规定相互协助调查取证”之规定时，无疑会遇到拒证权行使范围不同的障碍。

　　（三）两岸共同打击犯罪面临新的挑战
　　近年来，跨境犯罪不断增加的同时，涉外犯罪案件增长迅速，且情况复杂。涉外犯罪案件是指涉及到外国人（包括无国籍人）、外国组织、外国国家或国际组织的刑事案件。目前，此类案件以两岸犯罪分子合谋实施的诈骗、走私毒品居多，往往会有涉及到其他国家或地区的涉外因素。有学者指出，这类案件情形复杂，且海峡两岸在政治问题上未达成一直意见的情形下，难以形成处理该类问题的规则， 因此，《南京协议》对此类案件规定阙如，实践中大陆地区对台籍犯罪嫌疑人的一般是移交台湾地区司法机关处置，但有时也积极主张管辖权，在实践中往往会引起两岸对此问题的纷争，造成两岸关系的紧张，影响两岸共同打击犯罪合作的决心与效果。

　　三、 改善两岸刑事司法协助现状的途径

　　两岸刑事司法协助关系错综复杂，深受两岸政治关系、法律制度、文化传统等因素的影响，其推进工作也非一蹴而就，笔者结合两岸刑事司法协助现状，提出几点认识与建议。
　　（一）“民先官后”，细化与落实现有的协助规则
　　两岸恢复正常交往以来，刑事司法合作先择了民间交往在先的方式，包括两岸红十字会、“海协会”与“海基会”、司法学术团体，这是一种务实的方式，与“一国两制”的理念成功解决香港与澳门回归祖国的方式有异曲同工之妙，今后应当继续加强这方面的工作。目前，需要考虑将两个协议里确定的规则制定实施细则，形成完整的制度。目前，需要重点落实以下两项制度：
　　1. 被判刑人移管制度。《南京协议》第1条第5款将“移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）”确定为两岸提供刑事司法协助的范围，该协议第11条仅规定了移管的“人道、互惠及三方同意原则”。其实，被判刑人移管制度也是国际司法协助中的重要内容，因其不但符合现代刑事政策所倡导的刑罚目的和人道主义原则，而且是更充分体现着互助互利精神的司法协助形式， 为国际公约和各国立法所重视。从双边、多边条约或协议的形式来看，典型的是欧洲理事会签订的《欧洲被判刑人移管公约》（1983年3月21日）以及联合国大会提出的《关于外国囚徒移管的示范协定》（1985年8月）。香港与澳门特区于2005年签订了《关于移交被判刑人的安排》是我国区际第一个被判刑人移管的协议。从这些国际条约和区际协议规定的内容来看，对被判刑人移管的基本原则、条件、程序以及法律适用问题等作出详尽细致的规定。 《南京协议》中对两岸被判刑人的规定也仅仅为双方提供了合作的框架和意愿，实践操作中也遇到一些问题，如大陆移交台湾地区的一些被判刑人一直未进入监狱服刑，一些服刑人员病愈之后仍处于自由状态等。另外，由于缺乏具体的规则指引，协议规定的被判刑人制度的贯彻尚需两岸各自的立法，大陆地区至今相关立法没有出台，也没有从国外和台湾地区移管被判刑人的实践，造成制度与实践上双向空白。而台湾地区的《跨国移交受刑人法》（2013年1月）事实上对两岸移管被判刑人实践造成干扰。因此，客观上需要两岸制定实施细则，进一步细化协议的第11条。
　　2. 赃款赃物移交制度。继两岸当年的“劫机潮”之后，海峡两岸跨境诈骗、洗钱、伪造货币、贩毒、走私等以经济利益为目的的犯罪呈高发态势，尤其以电信诈骗犯罪最为猖獗。《南京协议》顺应形势将“罪赃移交”纳入两岸司法协助范围，其第9条约定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”但文简字略，可操作性不强，学者们提出了两岸之间建立“罪赃分享制度”、“不经定罪的没收制度”、“通过民事诉讼直接追回财产”、“在特定犯罪中实行举证责任倒置规则”等。 笔者认为，“罪赃移交”与刑事判决的承认与执行、刑事管辖权等不同，是一项纯法律问题的事项，不涉及主权之争，目前完全可以借鉴国际公约、条约及国际司法协助的规定与实践构建制度。
　　另外，逃犯移送、联合侦查、新型侦查措施的实施等规则与程序都需要进一步协商，细化并形成固定的操作规范。
　　（二）参考国际惯例，构建完整的刑事司法协助体系
　　随着两岸人民交往增多，互信度增强，彼此应尊重对方法域的独立性，更注重刑事司法协助事项的法律属性，在适当的时候由全国人大制定《中华人民共和国区际司法协助法》， 共同打击危害两岸人民利益与社会秩序的各类犯罪。
　　就刑事司法协助完备体系而言，，两岸间的司法协助范围需要进一步扩大，例如增加刑事诉讼移管和刑事裁判的承认与执行。台湾地区民主自治同盟中央于2010年3月，在全国政协十一届三次会议上曾向全国政协提出《关于加强海峡两岸司法互助》的提案，表达了扩大两岸刑事司法协助范围的意愿。 在国际司法协助中，刑事诉讼移管 （ transfer of criminal proceedings），是指一国的司法主管机关，应有管辖权的他国有关主管机关之请求，对在他国犯有某种罪行的本国公民进行追诉的一种司法合作制度。 该制度在海峡两岸的构建有着重要的意义：一方面，可以避免“刑事犯和刑事嫌疑犯”的遣返互助因“本地居民不遣返”而导致大量案件查处难和大量犯罪分子逃脱法律制裁的现实，如前所述的另一方面，能够缓和与解决两岸刑事管辖权冲突，避免两岸之间激烈的刑事管辖权之争。刑事判决的承认与执行制度对两岸司法协助的功能与作用意义更为显著：（1）贯彻“一事不再理”原则；（2）实现犯罪人之间的实质平等；（3）可以为被判刑人提供更有利的刑罚执行，而且，区际间的被判刑人移管是以承认判刑地刑事裁判为前提的。
　　我国学者对两岸间刑事裁判之认可与执行问题也提倡积极认可的观点，谢立功先生认为，“不妨将大陆地区法院之刑事裁判，视为一个非外国但又与外国类似之“特别区域”法院之刑事裁判。进而承认大陆法院刑事裁判的效力，使“一事不再理”、“一罪不两罚”的原则得以贯彻，对累犯得以从重或加重处罚，使一案数罪得以合并侦查、审理。”

本文编号：68327