以合同角度审视中国《公司法》第七十二条,公司法论文

导 言

本文以我国民法关于（民事）法律行为、民事权利为出发点，具体探讨我国《公司法》第七十二条的关于有限责任公司股权转让制度的价值。分析方法主要为法律功能比较。 首先分析条文所构筑的程序规范。重点分析条文所构筑的实体规范。本文认为，法条的价值取向明确，但因为程序规范错综复杂，我国法律理论界和实务界对条文产生多种理解，影响了实体规范正常功能的发挥，破坏了法律的严肃性。 最后，在考察德国、英国、法国公司法相应规定基础上，提出重新构建我国《公司法》第七十二条的设想，并在参考日本、美国特拉华州公司法基础上规定的规范，提供一定的参考意见。 我国《公司法》第七十二条（以下简称“72条”）关于有限责任公司股权合意转让采取的是公司章程规定优先原则，这表明本条是任意性法律规范。但我国有限责任公司的现状是少有章程“选掉”“72 条”（法定规范的默示、指引功能强大），其适用非常普遍。然而，作为行为规范，“72 条”未能明确指引当事人（股东向股东以外的人转让股权时）的行为方式，行为程式不明、股权转让的价值标准艰深难懂；法条文理诡谲，法律理论界和实务部门的文义解释结论成多样化状态。
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第一章 股权转让的程序问题

第一节 “先签约、后通知”还是“先通知、后签约”的程序问题
“签约”指出让股东与股东以外的人（受让人）订立股权买卖合同，“通知”指出让股东就股权转让事项书面告知其他股东，征求其同意。就签约与通知的顺序问题，业内（理论界和实务界）主流观点认为应当“先通知、后签约”，有争议的是：倘若出让股东瞒着其他股东而径直与股东以外的人订立股权买卖合同，此类合同法律效力如何？主要观点是该股权买卖合同无效、或者效力待定，部分持有效的观点；合同无效或者效力待定观点对当事人订立股权买卖合同有明显的阻遏作用。 因为公司股东在与第三人签订股权转让协议前，转让条件尚未最终确定，即使采取“先通知、后签约”的方式，其他股东也很难决定是否行使优先购买权，因此，“先签约、后通知”已成为股权转让的典型实务操作方式。

第二节 “视为同意转让”问题
首先应当明确，出让股东的通知中应包含股权转让的主要事项：受让人姓名和住所、出让股权的数量、转让价格、履行（股权登记和款项交付）的时间或期限、违约责任及争议解决的办法等内容。受让人信息是绝对必要通知事项；其他股东收到通知后首要考虑的因素是究竟与谁合作的问题，因为在公司章程未做特别规定排除新股东进入董事会和经营管理层的情况下，新股东可能对现存的公司治理结构和经营风格产生重大影响，从而对公司原股东就公司生存发展的合理预期发生重大干扰。缺少这些事项的通知，不发生通知的效力，收到通知的其他股东没有答复的义务。 收到通知的其他股东有在法定期限内答复的义务。不作出答复的股东，与答复同意转让的股东一同计入同意转让股东人数；这是“视为同意转让”的第一种情形，表意明确，堪当行为规范。

第二章 股权转让的实体问题 .....................................5
第一节 买卖与转让 ................................................ 5

第三章  法律整合........................................26

第一节 法律语言 ....................................... 26

第二节 个别商谈与公司参与 ........................................ 27

第三节 同意权与优先购买权 ....................................... 28

第四章  结论 ................................31

第三章 法律整合

第一节 法律语言
法律解释的首要方法是文义解释，语言分析是重要的。法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。47“72条”第二、三款语言不符合确切、简洁的要求，其中：（一）后两处“其他股东”范围明显不同，形成语义指代不明状况；（二）“（视为）同意转让”反复出现，为不简洁，“同意”主体不固定。此两缺陷用词构成对本法条正确理解的干扰项，为率性粗浅的解释提供了机会。 

第二节 个别商谈与公司参与
2005年修订《公司法》，股权转让权切实地回归到股东个人手中，排除了集体决策程序，私人权利得到充分尊重。但股东姓名仍是公司章程必要记载事项；第三十三条明文规定有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东。这些规定都与公司直接相关，而上述两种程序将公司完全排除在外，让出让股东与外部第三人、其他股东依次进行单打独斗，不仅缺乏正当理由，而且损毁了商法效率原则。波斯纳认为，最大限度地减少法律实施过程中的经济浪费，是评价和设计法律程序时应考虑的重要价值，也是司法活动应达到的价值目标。行文至此，本文认为，就程序规范而言，，“72条”关于“视为同意转让”的第二种情形应当删除，其中的实体购买义务应当与第三款的优先购买权整合为一个规范，适用统一的程序。
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第四章 结论

股权转让行为的行为人实施转让行为，并且明确知道其实施该行为的法律后果，故此，该目的意识构成了该行为的“意思”，股权转让行为符合法律行为的构成要件，为独立的法律行为。股权转让行为当然独立于股权买卖合同订立行为。股权买卖合同订立行为是独立的法律行为。 股权出让行为与股权受让行为构成股权转让行为，是双方法律行为，构成合意行为。此合意行为的效力，相关规定为主要判断准则。其效力应以《合同法》的相关规定为主要判断标准。股权转让行为应与股权买卖合同订立行为作出区分。 我国现行《公司法》立法、司法、学术研究及民法学术研究在这些问题上存在诸多模糊甚至是错误的观点和理论，阻碍了法的实施，阻碍了社会主义市场经济的发展。我国《公司法》第七十二条应当尽早修订。 

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参考文献（略）