简论我国非法证据排除中的“毒树之果”研究

　  论文摘要 在我国刑事诉讼立法中，对于“毒树之果”是否具有证据能力没有明确规定，如何解决“毒树之果”问题是司法审判实践的难点。对非法证据的排除程序的运行，案件的公正审判具有重大影响。因此，本文拟从介绍“毒树之果”的内涵出发，深入分析研究我国“毒树之果”问题，浅谈解决“毒树之果”对于完善刑事证据立法、规范刑事司法实践的重要意义。

　　论文关键词 非法证据排除 毒树之果 刑事诉讼程序

　　一、“毒树之果”的内涵和外延

　　（一）“毒树之果” 的内涵
　　在刑事司法实践中，经常发生以非法行为作为条件获得非法证据，以该非法证据为线索而得到其他证据，即所谓“毒树之果”问题。美国在1920年的西尔弗索恩木材公司诉美国案中，联邦最高法院创立了该理论：“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是绝对不得被使用”的原则。其实质即非法证据排除过程中，不仅仅要排除该非法证据本身，而且将使用该非法证据获取的不利于刑事被告的其它证据亦排除在法庭审理之外，即使该证据真实有效且足以扭转判决，，也要排除。可以这样比喻，非法证据是毒树，通过该非法证据获取的衍生证据是果实。“毒树之果”原则作为非法证据排除规则的延伸规定，对遏制侦查人员在办理案件过程中采取非法搜查、刑讯逼供等违反程序规定，侵犯被告人权利的侦查措施，保护刑事案件被告人的人权方面有着积极的作用。
　　（二）“毒树之果”的例外
　　1.稀释或污染中断规则，即最初非法取证及第一手非法证据可以由被告或第三方的某种行为所打断。虽然非法证据依然存在，但其与衍生证据之间的因果关系被断开或稀释 ，该衍生证据因此具有证据能力。1936年联邦最高法院在审理王森诉合众国一案中确立这一例外规则。
　　2.独立来源规则，即衍生证据虽然可以通过非法证据取得，但不是通过非法证据取得，而是通过其他独立的来源取得，则该衍生证据不需要排除。如1960年贝钮案。该案中，警察怀疑被告人是犯罪嫌疑人，在未达到法定逮捕标准的之下将其逮捕，并提取其手指印。在该嫌犯进入审判程序时，控方提交了被告人的指印作为证据，但该指印并非是逮捕后提取的指印，而是警方档案中保存的该被告人的一套旧指印，这套指印亦与作案现场的指印相吻合。由于审判中当作证据使用的指印并不是来自非法逮捕，而是来自一件无该非法证据无关的其他事项，故该证据因其独立的来源而无需排除。
　　3.必然发现规则，即证据虽然是通过非法取证的证据衍生出来，即使没有该非法证据，控方也必然会以合法手段取得，该衍生证据则无需排除。如1984年威廉姆斯案，被告人因涉嫌谋杀一名女孩被警方逮捕，警方向其告知了米兰达规则，被告随即联系了自己的律师，并在律师建议下行使沉默权，按法律规定，警察不得再对其进行讯问。然而在带被告人回警察局的途中，押解警察利用被告人的宗教信仰和精神障碍，成功劝说被告带领警察找到该女孩尸体。本案在审判时，辩护人认为该尸体是通过侵犯被告人沉默权获得的非法供述所衍生的“毒树之果”，应予排除。但法院认为，女孩的尸体即使被告人不带领警察发现，也必然会被附近搜索的人发现，故该具“必然发现”的尸体可以作为证据使用。
　　（三）“毒树之果” 的外延
　　作为非法证据排除规则延伸的“毒树之果”理论，在学界和审判实务中存在较大争议，主要原因在于“毒树之果”理论其本身陷于刑事诉讼制度的两大价值冲突的漩涡之中，即通过查明客观真实惩罚犯罪和通过合法程序保障被告人利益。排除非法证据就能造成部分刑事案件被告人因程序被判处无罪，那么排除比非法证据更大范围的“毒树之果”，则几乎可以肯定会出现案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而放纵犯罪。诚如美国社会法学派大法官本杰明·N·卡多佐的断论，可能导致“因警察的一时疏忽，而让罪犯逍遥法外”；相反，采纳 “毒树之果”又与刑事诉讼的初衷不符，如果纵容通过非法证据间接得到“毒树之果”，那么是对非法证据本身的宽宥，在某种程度上意味着法院默许甚至间接鼓励侦查中的违法行为，使公民的生命权、健康权、自由权、财产权、隐私权等宪法权利失去依托和保障。

　　二、我国非法证据排除现状

　　我国刑事诉讼中对非法证据的排除，主要集中在对第一手非法证据的排除，即坚决排除“毒树”，相关法律法规有《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》都对不能作为定案依据证据的内涵、非法证据排除和排除非法言词证据原则作了规定。新《刑事诉讼法》第54条明确规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》更是用一节内容对非法证据排除的程序、具体认定作了详细的规定。
　　司法实践中，“中国非法证据排除第一案”的章国锡受贿案和“北京非法证据排除第一案”的郭宗奎等贩卖毒品案等都启动了非法证据排除程序，排除涉嫌非法取证的被告人供述。尽管章国锡受贿案一审中被排除的证据在二审被推翻，郭宗奎贩卖毒品案仅仅排除了被告人可能被刑讯逼供的一份供述，对作为“毒树之果”的其他供述没有进行排除考量，但这对我国非法证据排除已经具有里程碑式的意义。

　　三、我国应如何处理刑事审判中的“毒树之果”

　　根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并且排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪”。那么，如果遇到被告人被刑讯逼供，根据刑讯逼供所得供述，确实找到了证明犯罪事实发生的证据，甚至有可能是直接证据，应如何定案？这些证据作为“毒树之果”是否应该排除？最终应认定被告人有罪还是无罪？这也就是我国应如何处理刑事审判中的“毒树之果”问题，值得我们探讨。
　　我国学者对于“毒树之果”问题可分成三派：第一，支持“毒树之果”理论的学者主张“砍树弃果”；认为刑事诉讼中，通过合法的程序保障被告人的人权和其他合法权利的价值优先，惩罚犯罪的价值次之，“毒树”需要在法庭上彻底被排除，那么其在侦查中作为线索获取的其他证据也应被否定。第二，反对“毒树之果”理论的学者主张“砍树食果”，认为刑事诉讼的价值取向是惩罚犯罪优先，保护被告人的权利则是其次，如果一概而论排除“毒树”之“果实”，将会损害司法正义及真实发现。第三，裁量排除主义，即对于“毒树之果”既不贸然食之，也不一概排除。认为是否排除“毒树之果”，应由法官裁量适用，而不是绝对适用。法官应综合考量 “毒树之果”规则的例外以及犯罪的严重程度、程序违法行为的主体是否有主观故意、违反法定程序的程度、非法证据与“毒树之果”的因果关系程度等若干要素等再作出是否适用的决定。
　　在刑事诉讼价值取向的天平上，保障人权和惩治犯罪在天平的两端，到底孰轻孰重？笔者认为，人权保障的砝码显而易见是更重的。“毒树之果”作为非法证据的衍生证据，其排除逻辑应与非法证据排除规则的是相同的，如果对“果实”采纳，势必成为侦查人员非法取证且积极运用非法证据作为破案线索的“尚方宝剑”。侦查人员若以查明案件事实为借口，公然违反法定程序和权限，侵犯公民或其他组织的基本权利，那么所得“毒树”及其“果实”的客观真实性则得不到保证，而且还为侦查人员提供一条规避非法证据排除的通道，即在审判中不将非法证据提交法庭，而是只提交由非法证据衍生的“毒树之果”。例如侦查人员不将刑讯逼供得到的被告人供述作为指控犯罪的依据 ，而是向法庭提交以口供为线索，通过合法取证手段取得的其他证据材料；侦查人员可以随意对证据达不到逮捕标准的人非法逮捕，之后通过讯问取得供述，再通过该非法供述找寻其他对被告人不利的证据。所以，法庭如果不能对这些证据进行排除，非法证据排除规则便形同虚设。
　　当然，纵观我国刑事审判史，结合我国广大人民群众的价值道德观念及考虑我国刚刚起步的非法证据排除规则，实现“毒树之果”的完全排除在现阶段还有待商榷，因此我国应采用比较稳妥的逐步建立以裁量排除主义为主导思想的“毒树之果”排除规则。具体如下：
　　1.对于非法言词证据的“毒树之果”。笔者认为应与美国对“毒树之果”的态度相同，以排除为常态，以不排除为例外。非法言词证据一般都是指被告人受到刑讯逼供、诱供、非法逮捕等手段获得的供述，其获取非法证据的同时，伴随着对公民健康权、自由权等权利的严重侵害，既然非法证据的衍生证据其实就是非法证据在审判中的“替身”，那么我国法律法规对这类证据应持坚决排除的态度，对于以其为线索获得的其他证据也应排除。从侦查人员的角度来看，对被告人刑讯逼供是因为其他证据的缺失，如果其他客观证据确实充分，就不会主动侵犯被告人“不得强迫任何人证实自己有罪”的权利，在只有通过被告人的供述才能找到其他的证据的情形下，部分侦查人员才对被告人进行非法逮捕、拘禁、威胁、引诱，直至最严重的刑讯逼供，这些严重侵犯人权的非法取证手段的目的都不仅仅是获得被告人的供述这么简单，透过获得的供述，取得更多的证据，最终对被告人定罪才是终极目的。如果法庭采纳这些“毒树之果”，岂不是让这些刑讯逼供的违法行为实施人达成所愿？禁止一种手段的最好办法，就是让这种手段不可能达到目的。我国现在对刑事案件尤其是死刑案件要求对讯问过程全程录音录像，但这只是对讯问过程的监督，仅能及时发现刑讯逼供，并不能作为非法证据排除的保证。解决刑讯逼供等非法手段获取被告人供述的问题，只有对非法言词证据的“毒树之果”一概予以排除，才能从根本上解决刑讯逼供，保障人权。
　　2.对于非法实物证据的“毒树之果”。笔者认为在现阶段还是慎重处理，不宜一概排除。我国《刑事诉讼法》对于非法实物证据的态度本身就是比较审慎，仅仅表述为“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”可见，我国对非法实物证据本身的态度是“先脱毒”，“后食用”，对于实在无法“脱毒”的证据才弃之不用。根据这样的立法精神，结合我国的国情，笔者认为，对于通过非法实物证据获取的“毒树之果”，应以不排除为原则，排除为例外。因为此类证据的获取一般只是违反法定程序，侵害被告人的权利程度也较刑讯逼供等非法手段轻的多，比如：一名被指控故意杀人的被告人，其凶器是在一次非法搜查中搜出的，根据这个凶器，我们得到了指纹、DNA，并经向被告人展示该凶器，获得了更多的供述和其他证据。如果适用“毒树之果”理论，该凶器作为非法取证所得的“毒树”，其衍生证据指纹、DNA、通过展示该凶器所得到的被告人供述，又通过供述找到的其他证据均应认为是“毒树之果”予以排除。但实际上，这一切的源头仅仅是一次非法搜查，其“毒素”比较轻微，如果一概排除这些证据，从而宣告被告人无罪，社会公众难以接受，不利于社会稳定发展大局，故从大局出发，这些证据应该被采纳。