浅谈比较法视野下的普通法传统

　　[论文摘要]普通法传统是一种使英国法制度在历史上有别于欧洲大陆的罗马——日耳曼法律制度的法律类型和立法模式。普通法是一套不断演进的法则，是在对无数个案作出法律裁判的基础上日积月累形成的。因为这些原则都包含在具体的判例中，所以这些原则都特别具有针对性，都不至于过于笼统。相反，大陆法系则总是带有一种经院的味道——是文艺复兴时期的学者在复兴罗马法的基础上发展起来的。普通法传统的代代相传，使得当代的普通法不再是无源之水、无本之木；普通法传统的内在精神的驱使和鞭策，使得当代的普通法国家能够较为恰当地平衡好法律的灵活性与稳定性之间的关系。

　　[论文关键词]比较法 普通法 传统

　　一、普通法传统的法律继承性

　　（一）习惯法传统的法律继承性
　　普通法系又称英美法系，源于英国法，是适应需要演化而成的。英国法学家通常将英国普通法的起源追溯到诺曼征服。在此之前，英国的早期法律是不成文的，仅以耳闻口授世代相传。在罗马占领时期，不列颠被烙上了罗马法文化的持久印记，但是罗马人却没有将罗马法律制度传授给这里的居民。也许当时的罗马人早已认识到，罗马国的法律根本不适合英国人，强制推行很可能适得其反。当罗马人离开后，英国社会再次落入部落统治之下，即盎格鲁-撒克逊时期，不成文的地方习惯法成为了调整当时社会关系的主要手段。当诺曼征服不列颠之后，统治者基于行政的需要而非立法的构想，建立起了一个高度集中的司法制度。统治者对由分散而差异的习惯法所组成的英格兰法，没有加以干预，保持原貌。这一做法促进了英国普通法的内在继承，使得英国习惯法得以幸存。随着时代的变迁，地方习惯法常常经过修正与那些普通法中的一般习惯法融为一体。正如英国自由主义经济学家哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，强制力可以降低到最低程度。
　　（二）注重正当程序传统的法律继承性
　　在英国，正当法律程序的理念可以追溯到《大宪章》时代。实际上，英国普通法的最初发展与令状制诉讼形式密切相联，当事人的实体权利要得到确认和保护，必须首先从大法官手里获得令状。这种令状是启动救济程序的“官方证书”，救济先于权利，无救济则无权利，而无令状则无救济。简言之，在英国法早期发展中，实体法隐藏在程序的缝隙中。直到近代，英国才颁布了保护公民权利和自由的《人权法案》。
　　在英美法中，程序的重要性还体现在具有严格的证据规则上。在法庭庭审中采用对抗制程序，法官处于消极地位，并不主动查明事实真相，而当事人处于积极的地位，控辩双方通过“交叉询问”来厘清案件事实，陪审团负责确定“事实真相”，法官只负责把相关的法律适用于该事实。因此对于证据的认定、搜集、保全等一系列环节都必须要有严格的规定，来确保法庭审判的纯洁性、认定事实的精确性以及裁判事实的可接受性，从而使对抗制诉讼富有成效。英美证据法更有助于保障被告的基本权利。

　　二、普通法传统的法律移植性

　　普通法系是伴随英国近代以来对北美的侵略和殖民统治逐渐形成和发展起来的。由于美国和英国的特殊历史渊源关系，美国法是在继承和改造英国法的基础上逐渐建立和完善的。1607年英国在北美建立了第一个殖民地基地（詹姆士城），之后不断扩大其殖民范围，到1732年，形成了大西洋沿岸的13个殖民地，即美国的前身。英国殖民者来到北美以后，强制北美殖民地引进和实施英国法，但是一直遭到殖民地人民的顽强抵抗。这一时期英国法在北美殖民地的移植和接受是缓慢的，其原因有三点：一是英国普通法与殖民地的实际情况差异较大，两地经济、社会发展程度存在很大差异；二是普通法的接受和移植，需要有熟练的、受过专门训练的法律专门人员解读和实施，而当时的北美的法学教育基本上是空白；三是殖民地人民对英国统治者的不满，对普通法有一种本能的排斥。在独立战争后，这种追求独立的倾向表现得更加明显。直到19世纪以后，美国对英国法的继受才取得实质性突破，其主要原因是：一是英美之间的民族矛盾的化解，政治上和解；二是法学家的努力，美国施瓦茨在《美国法律史》一书中写到：“当肯特和斯托里为法官和开业律师撰写权威性的法律指南时，普通法的胜利已经确定无疑了”；三是法律工作者的专业和职业化成为英国法得以移植的必不可少的因素。到了19世纪中叶，以英国法为基础的美国法模式（如成文的宪法典、联邦制下的双轨制的立法体系、总统共和制等）最终确立。但是在整体上，美国从形式到内容都继受了英国的法律。美国对英国法的移植和接受，标志着英美法系的形成。

　　三、中国如何对待普通法系

　　（一）“何为善，何为不善”
　　中国在移植借鉴英美法系的先进文明的社会制度时，坚持“择其善者而从之，其不善者而改之”的原则去行事，但是移植来的英美法制度仍然在我国出现了许多不适应的状况。在此我们首先必须明确的是，何为善，，何为不善。判断善与不善应该有个标准。笔者认为，这个标准应该与中国本土资源紧密结合，借鉴来的法律制度必须能够在我国现实的人民生活中产生实际良好的社会效果，即“实然效果”。而我国对西方先进的法律制度的移植接受总是给予很高的期望，在理论上认为这样的法律一定会在我国的社会中收到应有的效果，获得社会很高的认可度。然而在现实的法律实施过程中，这样的法律往往又很难获得社会的多数认可，其得到的实际效果与法律的应然效果的差距可想而知。正如苏力教授所言，盲目的搬用我国大陆以外的市场经济社会的法律，忽视我国国情，把法律视为一种非背景化的普适制度。我国要建立与社会主义市场经济相适应的法律制度，重要的是要摸着石头过河，要“战战兢兢，如临深渊，如履薄冰”。例如，在立法领域，由于缺乏英美法的历史传统和制度环境，一些引进的英美法制度无法收到预期效果，我国公司法引进美国独立董事制度就是一个例子。在法学理论领域，英美法的著作和文章层出不穷，令人眼花缭乱，学生常常感到无所适从。在法学教育领域，我国的“法硕”更多成为法学院创收的“品种”，而没有实现职业训练的目标。我国有句古话，橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳，移植来的法律需要与我国本土相适应相融合。
　　（二）借鉴移植之艰难
　　植根于社会基础的中国传统文化对移植过来的法律的一种本能抵抗。苏力曾指出，如果一类法律由于有较深刻的社会基础，那么即使是国家颁布的，因此也无须太多强制就可以为社会所接受。这种法律制度的变迁是渐进的，水到渠成的。在英美法国家，由于遵循先例的根本原则和法院的作用，其法律和制度的变迁也基本上是演进的。有这样一个例子，在我国安徽山区的一个地方，当地有这样一种风俗习惯——“杀猪封山”禁止砍伐林木，村里买一头猪杀掉，全村分而食之，吃完肉后，谁也不准上山砍伐林木，有砍伐者，大家就把他家的猪拿出来，分而食之。这种民间习惯禁止伐木，比林业法律法规都有效。从今天中国的社会变迁来看，“习惯”、“传统”之类的具有很深社会基础的东西早已不完善，甚至过时了，不能在立法中被考虑和采纳，但是这些东西毕竟在中国人的生活中起过并在一定程度仍然起着作用。这样一来，这些在中国社会具有很深社会基础的习惯传统等潜在的规约、约定俗成的东西，自然会对借鉴移植过来的法律产生一种本能的反抗。其结果可想而知，制定的法律收不到应有的法律效果和社会效果，同时这种法律也是对中国传统文化的一种间接性破坏和践踏，这种消极作用的影响力是长期性的、潜移默化的，最终有可能会使中国的传统文化在具有依靠国家强制力实施的法律面前“俯首称臣”、销声匿迹。
　　我国借鉴普通法系的语言文化障碍，在英美法系扩张的过程中语言的作用显而易见，尤为突出，“英语是传播的媒介和工具，殖民统治是传播的动力和保障，而英联邦则是维护传播的纽带和桥梁”。“书不尽言，言不尽意”，由于中华文化和语言的与众不同，使外国法治经验不可避免地被有意无意扭曲其试图真实描述的现象。尽管当代中国培养了大量的翻译人员，使得我们国人更加容易地学习了解到西方的法律文化，但毕竟是对西方著作的语言上的机械翻译，很多时候不能或者不可能深刻领会到其语言背后所要表达反应的真实思想，这就使得我国在很多的法律移植借鉴过程中更多的时候停留在表面形式层面，而对其实质内容不能或不可能去领会接受。正如高鸿钧教授所言：“中国对英美法的研究虽然场面很大，表面繁荣，但大多研究都停留在简单介绍和复述格言隽语的层面。因此，中国法学界亟待深入、系统地研究英美法，从历史之维理解它的生命，从理念之维解读它的精神，从制度之维发掘它的机制，从理论之维分析它的义理，从实践之维判断它的效力，从西方和世界法律文明之维总结它的经验和教训，从中国需要之维吸取它的营养。”