试论涉外侵权关系的法律适用

　　[论文摘要]2010 年10月28日我国通过了《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》），作为我国第一部较为完善和系统的国际私法法规，它广泛吸收了当代国际私法先进理论，成功借鉴了当今世界各国立法经验并充分总结了我国的立法与司法实践经验。该法关于侵权法律适用的规定与《民法通则》相比，有很大的变动。文章以新颁布的《适用法》第44条关于侵权行为适用规则为视角，以“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷一案为例证，进行了理论的阐述和实践的总结，并提出了自己的评价意见，以期对我国未来的司法实践有所裨益。

　　[论文关键词]涉外侵权关系 意思自治原则 法律冲突

　　一、我国关于涉外侵权关系法律适用的规定

　　（一）传统规定
　　在《适用法》出台之前，我国涉外侵权关系法律适用的规定主要分布在《民法通则》以及其它相关的特别法中，并没有一部统一的国际私法法典。我国《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187条规定“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者规定不一致，由人民法院选择适用”。从这些规定中可以看出，我国解决涉外侵权关系法律适用的基本规原则有三种：侵权行为地法原则，当事人共同国籍国原则和共同住所地法原则。
　　（二）《适用法》对于一般侵权的新规定
　　在国际私法领域，侵权法是一个不受重视的领域，随着现代科学技术的发展和国际交通运输的日益发达，国际交通事故也越来越频繁的发生，国际性的产品责任案件日益增多，侵权法逐渐成为国际私法中的热门课题。2010年颁布的《适用法》对涉外侵权行为的法律适用规则作了新的规定，《适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但是当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从上述立法可以看出，为了最大限度地维护内国当事人的权益，对涉外侵权法律关系的准据法，同时适用侵权行为地法和当事人共同属人法两个原则是非常合理的。该法第44条明确规定，关于侵权行为的准据法，我国仍以侵权行为地法为基本原则，吸收了侵权行为自体法的相关了理论。同时增加了当事人可以协议选择适用的准据法，以立法的形式承认了侵权领域内当事人的意思自治。

　　二、对《适用法》第44条的解析

　　《适用法》在认真总结中国国际私法立法经验的基础上，采用了集中编纂的方法将分散规定在《民法通则》，其他单行法规以及司法解释中的法律适用规范进行了系统的总结和科学的分类与排列。与《民法通则》仅用一个条文规定涉外侵权损害赔偿的法律适用相比，《适用法》在立法内容和立法技术上都表现出显著进步，使涉外侵权行为的法律适用更具系统性、明确性和实用性。对比之前的立法及国际上的最新发展，我们可以看出新的立法规定的特点。
　　（一）采用了多个连接点并且规定了各自适用的顺序
　　由于单纯的采取侵权行为地法律不足以满足现实的需要，多数国家采取了有条件的选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法的规则。但是采用多个连接点容易造成法律适用的不确定性，因此有必要对各个连接点的使用顺序进行排列。从《民法通则》第146条的规定可以看出其对于侵权行为地法和当事人共同属人法这两个连接点的关系是持并列态度的。法官在对于当事人拥有共同属人法的情况下到底适用何种法律有自由裁量的权利，这有失法律适用规范的确定性。正如有的学者指出的那样：在涉外侵权案件中，如果侵权行为实施地、损害结果发生地、当事人的共同本国法和当事人的共同住所地法恰巧同时具备且位于不同国家时，那么这些国家的法律都在法官可以自由裁量予以适用的范围之内，法律的确定性荡然无存。《适用法》第44条的规定排除了法官在当事人共同属人法和侵权行为地法之间自由裁量的权利，明确规定了三种连接点的适用顺序，，即当事人有协议选择的，依照协议；没有协议，有共同居所地的，适用共同经常居所地法；没有协议，没有共同经常居所地的，适用侵权行为地法。
　　（二）摈弃最密切联系原则，增强了规则的确定性
　　虽然对于涉外侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律，确实是当今国际性侵权行为法律适用新发展的最显著标志，也是美国和欧洲各国在改革各自国家的国际私法时遵循的规则。但是最密切联系原则也有其致命的缺点，即过于灵活而缺乏必要的明确性。因此，尽管学界拟定的《国际私法示范法》（第113条）将最密切联系原则应用到了侵权行为的法律适用规则里，《适用法》在一般规则里还是完全的抛弃了最密切联系原则，明确地规定了三种连接点及其适用顺序，这也表明了立法者追求法律的确定性和可操作性的态度。
　　（三）共同属人法的连接点单一化，明确规定共同居所地为连结点
　　以共同属人法作为侵权行为地法的补充适用规则，是各国的通行做法。共同属人法分为两种，一是共同国籍国法，二是共同住所地法。对住所地法主义和本国法主义这两种不同属人法的表现形态来说，住所地法主义在某种程度上更加反映了当前国际私法作为私法的要求和本质，相对而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蕴含的法律理性精神也是远远不及前者的，即住所地法主义。我国《民法通则》第146条不但对共同本国法之例外作了规定，而且也规定了共同住所地法之例外。但是，侵权案件到底适用共同属人法中的哪一个连结点则依赖于法官的自由裁量权，这就增加了法律适用的不确定性。《适用法》改变了《民法通则》的规定，明确规定共同经常居所地法作为侵权行为地法的例外，化繁为简，使法律的适用更具确定性。
　　（四）增加了意思自治原则

　　《适用法》第44条规定“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”当事人意思自治原则第一次在立法中被引入涉外侵权领域。它赋予了当事人选择法律的权利，这对责任归属和救济赔偿更为高效地解决提供了便利。

　　虽然第四十四条的规定突出了规则的确定性，并具有一定的创新性，但依然存在着一些不容忽视的问题。下面笔者将结合“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷一案加以分析。
　　在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、两名美籍华人遇难；在受伤的乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。在仍然未与铁道部就赔偿达成协议的罹难乘客家属中，外籍乘客占有相当大的比例。他们不同意铁道部提出的每人91.5万元的赔偿数额，要求获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题，2011年8月5日铁道部正式表明其立场：“对此次事故中遇难的外籍旅客，将依据《适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，与中国籍遇难旅客实行同一赔偿救助标准”。在此基础上，铁道部认为，依据该法规定，应适用侵权行为发生地法，即中国法，而不同意外籍伤亡乘客或其家属提出的适用有关外国法的主张。据此，铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。那么这样的一个结论是否具有说服力？第44条的规定到底有哪些问题呢？
　　（一）经常居所地含义不明
　　新的侵权行为法律适用规则规定了“共同经常居所地”这一连结点，但是我国法律并没有对共同经常居所地作出明确规定，国外的法律也很少使用“经常居所地”一词。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第9条规定“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”该条规定里的“经常居住地”可能是我国现存法律中与“经常居所地”长得最相似的一个法律词语。但是，《适用法》里的“经常居所地”到底是不是与《民通意见》第9条中的“经常居住地”同一个意思，需要立法者尽快作出解释。否则极易造成司法实践中的混乱。
　　（二）关于当事人选择法律的范围
　　虽然《适用法》对当事人选择法律的范围不加以限制的规定能够防止出现损害国家利益的情形，符合意思自治原则的最新发展趋势，有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协商以有效地解决争议。但是不可避免的一个问题是有可能导致当事人的择地诉讼，虽说这可以通过强行法，公共秩序保留等规则加以规制，而且当事人一般情况下也不会选择与争议本身无关的法律，但是可能依然会有“漏网之鱼”。从最密切联系原则的角度上看，如果当事人选择的法律与侵权行为本身没有联系，无论从程序上，还是实体上可能都会对法院地国的法律秩序产生影响。即便最后因为无法查明而适用法院地法，也会浪费司法资源，增加诉讼的时间。笔者认为当事人选择法律的范围应当与案件有实际的联系，比如当事人的属人法，侵权行为地法，法院地法，当事人的主营业地等，这样规定既可以防止当事人进行法律规避，也符合当今世界国际私法最密切联系原则和意思自治原则融合的趋势。
　　（三）关于侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择
　　侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。当二者分属不同的法域，且各自法律规定不一致时，如何确定侵权行为地就成了一个需要考虑的问题。《适用法》出台前，我国对于这一问题的规定在1988年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中。该法第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。这一司法解释，对于法院而言，具有极大的灵活性，但对当事人而言却具有相当的不确定性。一方面法官倾向于选择对本国当事人有利的法律，而损害另一方当事人的合法利益，另一方面也容易导致法官倾向于选择法院地法，有违事实上的公平。由于《适用法》并未就这一问题做出规定，因此《民通意见》的规定依然是有效的。国际上对于此问题，一般都有明确的选择，如德国、瑞士等国规定适用行为实施地法律，日本、泰国、意大利等国规定适用损害结果发生地法律。
　　就“7·23交通事故”赔偿纠纷而言，侵权行为发生在我国，但是对于外籍伤亡乘客而言，损害结果发生地则可以被解释为其所属之国家。由于美国和意大利的人均收入水平很高，其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国，“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地。而一旦出现这种情况，受诉人民法院在存在自由裁量权的情况下要想作出理由充分并且公正的的选择，显然并非易事。
　　笔者认为：如果要进行刚性立法的话，建议将现有的“适用侵权行为地法”改为“适用侵权行为实施地法”。因为这样规定，可以在大多数情况下实现我国侵权法所体现的意旨：对于侵权行为发生在我国的涉外侵权案件，这样的规定既可以保证我国国民作为侵权人时不必因适用外国法而承担其无法合理预期的、过于严格的法律责任，也可以使我国国民在作为被侵权人时获得《侵权责任法》所规定的符合我国司法实践的各项救济。如果进行柔性立法的话，我国可以实行弱者保护原则，规定适用两者中对受害人更有利的法律。

　　四、结论

　　通过以上的论述，可以看出，《适用法》在涉外侵权法律适用的规则制定方面比《民法通则》更加的系统，明确，更具实用性，突出了冲突法自身的价值取向。但是由于受各种条件的制约，《适用法》对于侵权关系法律适用的规定并不完美。现有规定如何更好地在法律的确定性和灵活性中间找到合适的平衡点，实现当事人的真正意思自治和法律的实质正义，实现使受害人得到充分合理补偿的侵权法的价值取向，需要通过未来的司法实践加以检验，并不断完善。