对我国民事诉讼制度改革的浅见

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论现代民事诉讼的基本法理——对我国民事诉讼制度改革的浅见

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守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）《附录》《日本人事案件程序法》第14条。）在这些诉讼中，法院一般不受当事人处分权和举证的限制，而依职权收集调查证据，作出客观真实的判决。　　三、现代民事诉讼的两种运作方式　　任何事物都有内容与形式两个方面，民事诉讼也不例外。正如，马克思所说：“审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律生命的表现。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷第178页。）现代民事诉讼程序作为一种事物，当事人决定审判对象和证据的当事人主义原则就是其内容，而其具体运作方式则是为其内容服务的形式。西方两大法系国家民事诉讼，虽然在诉讼运作方式上有很大差异，但其当事人主义的诉讼内容及其诉讼机制是一致的。我们对两大法系国家诉讼的运作方式，根据其运作程序的主体不同，可分为当事人负责运作的当事人进行主义和法院负责运作的职权进行主义。英美法系国家民事诉讼从内容到形式，都采用当事人主义，所以，一般没有必要把当事人运作的当事人主义刻意叫做当事人进行主义，亦可只叫当事人主义。但是，德国等大陆法系国家所采取的职权进行主义则不同，很容易与中世纪封建社会的职权主义或纠问主义混淆。所以，在刻意同中世纪封建社会的职权主义相区别时，把后者叫做职权探知主义，把前者叫做职权进行主义。但在一般情况下，不产生误解时，两者可以都叫做职权主义。　　目前，在我国比较法学界和民事诉讼法学界研究外国民事诉讼，往往以具体的诉讼模式或庭审方式为标准，把各国民事诉讼对立起来。就是不论称之为当事人主义的诉讼模式还是称之为职权主义的诉讼模式，实质上都是从诉讼的运作方式上分析和研究市场经济条件下各国民事诉讼。因而引起当事人主义与职权主义概念的混乱，其结果不仅把英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼对立起来，而且混淆了作为现代民事诉讼的一种运作方式的德国和日本等大陆法系国家的职权主义（职权进行主义）与从内容到形式都采用职权主义的中世纪封建社会的职权主义（职权探知主义）的界限（注：沈宗灵著：《比较法总论》第
131页至第132页（1987年，北京大学出版社）。
）。因此我们分析和把握现代民事诉讼的共同规律及其基本法理，有必要对各国民事诉讼的运作方式，从以下几个方面作简单地比较研究：　　（一）现代民事诉讼的两种不同运作方式反映不同时代背景下所形成的不同的诉讼观念　　纵观西方各国民事诉讼的发展历史，诉讼如何运作的问题，经历了曲折的变化过程。19世纪中叶以前形成或制定的英美法系国家和法国民事诉讼法，都把民事诉讼视为当事人自己的事情或视为当事人的民事实体请求权的延伸。所以，当事人在诉讼中不仅有权确定争点即审判对象和证据，而且诉讼运作也采取当事人负责进行的彻底的当事人主义。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第68页别注《在历史上当事人主义与职权主义交错》（1995年3月、
法律出版社）；兼子一著：《实体法与程序法》第1页（1957年，日本有斐阁）。
）英美法系国家的所谓当事人对抗主义（adversary
system，也译为“对抗制”或“当事人主义”），当事人不仅有权决定争点并交换和收集证据，而且是由当事人负责运作诉讼程序；法国1806年民事诉讼法典也是当事人决定诉讼内容，并且在审前准备阶段也采用当事人负责运作的程序，法院不主动介入。到19世纪末20世纪初，德国、奥地利和日本等大陆法系国家制定或修改民事诉讼法时，正处在自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期，鉴于法国民事诉讼中当事人审前负责运作的方式拖延诉讼，不符合时代要求。因此，德国、奥地利和日本等国为了加快诉讼，提高诉讼效率而加强了法院的干预。这就是诉讼一开始就由法院依职权指挥诉讼，以法院职权进行主义取代了当事人进行主义的诉讼运作方式。因此，德国等大陆法系国家民事诉讼法取消了审前当事人之间进行送达和准备的审前准备程序，改为诉讼一开始法院就介入，审查起诉状后依职权送达，并且把原来法国民事诉讼中以当事人对诉讼能否成立提出程序抗辩来解决有无管辖权、当事人有无适格等繁杂的诉讼程序改为都由法院依职权主动的审查这些有关诉讼成立要条，决定受理或驳回诉讼。　　从历史发展的眼光看，德国等大陆法系国家诉讼运作的法院职权主义方式，实际上是在承认市场经济条件下当事人主义的基本诉讼法理的基础上，只是在具体运作方式上随着时代的变化而采取不同的方式而已。所以，不管德国等国家民事诉讼的运作方式与英美法系国家如何不同，也不管如何在诉讼运作上加强了法院的职权，但其由当事人确定诉讼内容的当事人主义是一致的。如果德国等大陆法系国家民事诉讼不仅在诉讼的运作方式上采取职权主义，而且法院也包揽诉讼的实体内容，即法院既是运动员又是裁判员，那就是历史的倒退，就是回到了中世纪封建社会职权主义诉讼制度；如果是在坚持当事人主义的基础上，为了加快诉讼进程而改革诉讼的运作方式，加强法院职权作用，提高诉讼效率，则代表了现代民事诉讼发展的趋势。对德国等国家在民事诉讼现代化的基础上，为了提高诉讼效率而进行的改革，在法社会学上叫做后现代化现象。所以，目前各国加强法院职权作用，加快诉讼，提高诉讼效率的后现代化，可以说是从德国等国家率先开始的。（注：季卫东：《面向二十一世纪的法与社会-参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考》，《中国社会科学》1996年第7期。）　　（二）现代民事诉讼的两种不同运作方式，只是启动法院职权的方式不同而已，并不存在在诉讼中采取哪种方式法院职权更“强”或更“弱”的问题　　民事诉讼法作为代表国家行使审判权并解决民事纠纷的法律制度，各国法院都拥有很大权力。法院作为诉讼主体，除对当事人所争执的事实拥有认定事实并依法作出判决的裁判之权外，还有一个主要任务和职权，这就是法院保障当事人所为的民事诉讼活动在法律规定的诉讼程序框架之内顺利进行。不论是哪个法系国家采用何种诉讼的运行方式，如果不以法院的这种权力作为后盾，当事人主义就成了当事人为所欲为。对当事人违反诉讼法规定的行为法院不予制裁，听之任之，不闻不问，那么民事诉讼就不成其为具有约束力的法律制度。因此，上述两种诉讼运作方式的区别并不在于法院职权大或小、“强”或“弱”，而只是启动法院职权的程序或方式不尽相同。　　英美法系国家民事诉讼中由当事人运作诉讼的作法与法国民事诉讼中当事人只是运作审前准备程序的作法不尽相同。但是，当事人在诉讼的运作过程中遇到问题或与对方发生争执时，由当事人向法院提出申请而启动法院的职权的作法是相同的。英美法系国家的法院，根据当事人的申请（motion）一旦介入，仅从其处理双方当事人所争事项的裁量权和制裁当事人的权力而言，英美法系国家法院的权力也是很大的。因为，英美法系国家诉讼运作是以当事人之间负责进行为主，当然对违反法律规定的诉讼行为的责任和制裁措施相应地要严厉，否则当事人之间诉讼运作就会成为放任自流。德国和日本等大陆法系国家则认为，民事诉讼是当事人向国家提起诉讼请求保护的公权行为，法院主持和指挥诉讼是理所当然的职责。法院直接指挥诉讼运作的目的是以保证当事人决定诉讼实体内容为前提的，是为了使诉讼程序更迅速，顺利地进行。所以，原则上不必等当事人申请，法院即主动依职权解决各种诉讼程序问题，以便双方当事人之间尽早对实体问题展开辩论。由于诉讼是在法院主持和严格管理下进行的，所以，德国等大陆法系国家的法院在指挥诉讼方面的职权比英美法系国家大，但没有像英美法系国家法院有判处当事人藐视法庭罪那样大的权力。所以，笼统地以诉讼的运作方式来判断哪个法系国家法院的职权大小，甚至以此区别哪个国家民事诉讼是采取当事人主义还是采取职权主义，是没有根据的。　　（三）各国民事诉讼法采用何种运作方式并不是绝对的　　民事诉讼程序的运作到底采取何种方式，是与各国历史背景、文化传统和诉讼观念有关的，但各国并不是绝对的只能采用一种方式。英美法系国家诉讼的运作方式采取当事人进行主义，意思是以当事人进行为主，但并不排除对有些程序，法院依职仅进行的可能性。例如，美国联邦民事诉讼规则第12条第2款规定，对起诉状是否合法、
诉讼是否成立、有无管辖权等问题法院不介入，应由当事人提出抗辩并请求法院驳回诉讼。
但是，
对涉及美国联邦法院有无主管该案件的事物管辖权（subject
jursdiction）时，一旦法院发现无权管辖，
就不必等当事人申请，即可依职权驳回无事物管辖权的诉讼。又如，美国集团诉讼的代表人是当事人毛遂自荐充当的，因此该当事人能否真正代表其他当事人利益的问题，涉及到第三者的利益。所以，美国联邦民事诉讼规则第23条规定的集团诉讼的原则和规则，原则上都是在法院的职权监督下进行的。法院不必等当事人的申请，依职权即可取消代表人的诉讼资格，依职权审查双方当事人之间的和解方案等。（注：本文引用《美国联邦民事诉讼规则》条款请参看拙著：《美国民事诉讼法》一书附录第191
页至299页《美国联邦地区法院民事诉讼规则》（1996年7月，经济日报出版社）。）法国民事诉讼在审前准备阶段采用当事人负责运作诉讼的当事人进行主义，但在法庭审理阶段却采用法院职权发问的职权进行主义。大陆法系国家传统的诉讼理论认为，证人出庭作证是公民对国家应尽的义务，所以，大陆法系国家开庭审理阶段一般不采用英美法系国家由当事人询问证人的交叉询问的方式。德国等大陆法系国家民事诉讼是以法院职权进行主义为主，在管辖权、当事人能力、适格等问题上，都是由法院依职权审查。但是，当事人以有仲裁协议为由主张对方当事人无管辖权的抗辩，根据德国民事诉讼法第1027条规定，必须由当事人本人提出，法院不能依职权审查这种管辖权的问题。其理由是，双方当事人在事先已约定以仲裁解决纠纷的仲裁协议，是当事人的一种处分权行为，因此是否坚持原来协议，是否提出管辖权的抗辩，应由当事人自己决定，法院不能依职权审查。（注：本文引用的德国民事诉讼法条款请参看谢怀轼译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》（1984年，法律出版社））。　　（四）各国民事诉讼法在诉讼运作的方式上相互吸取与接近，呈现趋同的趋势　　1.英美法系国家和法国民事诉讼法加强法院的职权作用。目前，两大法系各国民事诉讼面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此各国都在加强法院职权作用，这是总的趋势。但是，各国加强法院职权的作法仍呈现出很大差异。19世纪末和本世纪初，德国、奥地利和日本等国家以法院依职权运作诉讼的职权主义取代法国民事诉讼的当事人运作审前准备程序的当事人进行主义，是一种加强法院职权作用的作法。而现在英美法系国家和法国加强职权作用又是另一种作法，即并不是以法院职权运作的方式完全取代当事人运作诉讼，而是法院依职权对当事人运作的诉讼程序主动地加强管理和监督
（
casemanagement）（注：拙著：《美国民事诉讼法》第106页至第116页（1996年7月，
经济日报出版社）。）。例如，美国联邦最高法院1938年制定的联邦地区法院民事诉讼规则规定，当事人之间在审前有权向对方调查收集与案件有关证据及信息的审前准备的发现程序。特别是70年代以来，当事人广泛使用各种发现程序的方法交换和收集证据，有利于审前准备，也促进了当事人之间的和解。目前，美国96％以上的民事案件，是在审前准备阶段经过和解或其他的当事人自主解决的方式得到解决的，
只有不到4％的极少数案件才开庭审理，这与当事人在审前彼此交换证据，对案件取得共识有关。（注：浜野惺等著：《美国民事诉讼的运作》第105
页（1994年，日本法曹会）。）但与此同时，由于法院对当事人之间进行的发现程序管理和监督不力而出现了滥用发现程序的现象。因此，从80年代开始，美国最高法院多次修改联邦民诉规则，加强了法院对发现程序的管理。其中，1983年修改的联邦民事诉讼规则第16条规定，法院依其自由裁量权召开方当事人和律师参加的审前会议，研究发现程序如何进行、促进当事人之间和解、整理在法庭上提出的争点和证据以及其他问题。这就是法官主动介入审前程序，把当事人之间进行的审前准备，特别是对发现程序的进展情况加以监督和管理，以防滥用发现程序。　　法国虽属大陆法系国家，但在加强法院对审前准备程序的职权作用方面，从法国1975年修改后颁布的法国新民事诉讼法来看，并没有采纳德国等大陆法系国家以法院职权运作诉讼的方式完全取代当事人之间进行的审前准备的作法，而是采用了类似英美法系国家的审前会议的方法，即法官受理案件后主动召开双方律师参加的审前会议，对案件准备情况进行分流，对复杂的案件指派准备程序法官监督和管理当事人之间进行的审前准备，加强法院对审前准备程序的职权作用。　　2.德国和日本等大陆法系国家的民事诉讼法，从德国和日本等大陆法系国家改革民事审判方式的情况来看，为了加快诉讼，在坚持以法院职权运作诉讼程序的前提下，吸收英美法系国家的如下一些作法：德国和日本等国家民事诉讼法没有审前当事人运作的专门准备程序，诉讼一开始法院就介入，依职权进行送达，并指挥当事人确定争点、提出证据，这无疑是加快诉讼的措施。但是，问题在于在当事人还没有充分准备的情况下，马上开庭审理，并允许当事人在法庭辩论总结之前任何时间随时提出证据，这种作法反而造成重复开庭，拖延了诉讼。因此，不管是1976年全面修改后颁布的德国民事诉讼法还是1996年修改后颁布的日本新民事诉讼法，都围绕改革这种重复开庭的法庭审理方式，重点解决因当事人事先没有充分准备而“一步到庭”以至影响法庭审理进程的问题。德国和日本民事诉讼法虽然仍然坚持不为当事人审前确定争点和收集证据而设专门的审前准备阶段，但把法庭审理的功能分为两种：一是法官为了让当事人确定争点和证据而进行的准备性的开庭审理；二是充分准备后集中审理双方争执点和证据的主审理的开庭审理（main
hearing，又译为主辩论）。例如，德国民事诉讼法第272条第1款明确规定，诉讼通常应该在开一次主审理庭就结案。该条第2款规定，
法官还可以用书面方式通知当事人进行准备，限期当事人之间交换书证。为了保证主审理阶段一次集中审理结案，第296条规定，
当事人必须在主审理之前提出证据，如果不按规定提出攻击或防御方法，则产生失权效果，即法官对当事人所提出的证据不予采纳。日本新民事诉讼法第164条至第178条用专门一节规定整理争点及证据的程序，日本也把从前在法庭辩论结束之前当事人随时提出证据的随时提出主义改为主审理之前按规定期限提出证据的适时提出主义。所以，德国和日本虽然没有像英美法系国家和法国那样从程序上明确分为审前当事人准备的程序与开庭审理的程序，但是事先当事人对争点和证据必须充分准备，法院才能集中进行裁判。这一作法就是学习英美法系国家的集中审理的作法，从而改革审判方式，加快诉讼进程。　　综上所述，不论是当事人运作诉讼的当事人进行主义还是法院依职权主持和指挥诉讼的职权进行主义，都是以当事人决定诉讼的实体内容的当事人主义为前提的。所以，这两种运作方式并不是对立的，而只是当事人主义诉讼的不同表现形式而已。　　四、对我国民事诉讼制度改革的浅见　　（一）我国现行民事诉讼立法的缺陷和不足　　比较法学者无不承认法律的比较研究对本国法的积极作用。法国著名比较法学者勒内·达维德说：“比较法有助于更好地认识并改进本国法”（注：勒内·达维德著：《当代主要法律体系》第11页（1984
年11月，上海译文出版社）。）改革开放以来，
我国民事诉讼立法所取得的成就，是有目共睹的。特别是1991年我国颁布新民诉法，不仅标志着我国各种民事诉讼的基本制度已被确立，而且说明我国在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。我国新民诉法与1982年颁布的民诉法（试行）相比较，在起诉、上诉及再审等方面均注意了当事人的处分权，扩大了当事人的诉讼权利；把民诉法（试行）第56条规定的人民法院全面负责收集和调查证据，修改为人民法院在法庭上主要负责审查审核证据，因而强化了当事人的举证责任（新民诉法第64条）。从法院包揽诉讼到扩大当事人的处分权，以当事人举证为主，法院只审查核实证据。这些是在我国民事诉讼立法史上的重大进步。　　但是，以此得出我国现行民事诉讼法已经基本符合市场经济的要求，是值得商榷的。因为市场经济所要求的民事诉讼的原则和机制同计划经济下形成的民事诉讼的原则和机制，是有质的区别的。而我国新民诉法的基本立法原则和诉讼机制，基本上还是沿用计划经济体制下形成的民事诉讼的基本原则及其机制，即法院为了查明案件的客观真实，可以不管当事人对诉讼标的有无处分权，既有权调查和收集证据又有权审判作出判决。这种法院同时兼运动员和裁判员的行政管理方法的诉讼制度，是与市场经济要求相悖的。我们用与市场经济的要求相适应的现代民事诉讼的基本法理，冷静分析我国现行民事诉讼立法，可以看出有如下明显的缺陷和不足：　　1.新民诉法没有规定当事人有权确定争点与负责证明与所争事实的责任相一致的诉讼机制。社会主义市场经济也应当与资本主义市场经济一样，在法律上保障当事人从事民事活动时的独立性和意思自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。我国《民法通则》第4
条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这里所说的“自愿”原则就是民事主体的意思自由，按照国际通行的表述就是意思自治。（注：彭万林主编：《民法学》第36页（1994年2月，
中国政法大学出版社）。）我国民法的意思自治原则符合市场经济对法律的要求。市场经济的这种要求在我国民事诉讼中应表现为国家权力和当事人权利的合理分工的当事人主义基本原则，这就是：①由当事人决定承认或否认对方当事人的请求及其理由事实，由双方当事人意思来决定争点法院审判的对象；②当事人之间所争的请求权利是否存在的事实，按照举证责任分配原则由双方当事人各自承担证明风险责任；③法院除对婚姻等案件作出对世效力的判决外，在诉讼中应坚持当事人之间没有争执即没有纠纷的，则禁止国家权力介入私法领域的私法的基本原则。法院只能认定当事人主张并证明的争点事实并作出判决。　　然而，我国新民诉法还是把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，从而就否认了当事人在诉讼中的决定权和支配权，使当事人仍然处于被法院审查的地位。其表现如下：①新民诉法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。这是我国民诉法承认当事人处分权的规定。但从我国民事诉讼法学的权威性解释来看，上述规定是指承认当事人有权起诉、上诉、承诺对方请求、撤诉以及双方达成调解而终了诉讼的处分行为。（注：柴发邦主编：《民事诉讼法新编》第95页至917页（1992年，法律出版社）。）
可见，我国民诉法不承认当事人同对方当事人主张的请求及理由事实进行争执是当事人的行分权的行为。所以，在我国民事诉讼中，没有当事人决定争点的这种诉讼机制；②新民诉法第113条至第119条专门规定的审理前的准备，只是规定法官在审前有权调查案件事实并进行指挥诉讼的准备，却没有规定作为诉讼主体的当事人在法庭审理前要进行任何准备；③新民诉法第64条规定当事人举证为主，法院在法庭上审查核实证据为主，这是我国法院审判方式的重大改变。但是，该条第2
款同时规定，法院审理案件必要时，仍然可以收集调查证据。这就是说法院在诉讼中并不仅是双方当事人争执的裁判者，而且具有为发现审理案件的客观真实而不受当事人处分权限制的进行调查和收集证据的调查之职权。由于我国民诉法没有当事人确定审判对象即证明对象的诉讼机制，所以，尽管新民诉法规定了举证责任，实质上只是当事人向法院提供证据的义务，而不是当事人行使其权利的行为。从审判实践中举证责任的实际操作来看，法院负责查明案件真相，而当事人负担提供证据。这就是说我国民诉法只是把收集和调查证据的责任，从原来是法院任务转移到了当事人的肩上而已，诉讼机制本身根本没有什么大的变化。　　2.新民诉法在诉讼程序的设计上没有解决好人民法院主持和指挥诉讼的职权与当事人对诉讼的实体内容的处分权的关系。如上所述，现代民事诉讼采取当事人主义诉讼原则，不仅不排除法院的职权作用，而且当事人主义与法院职权指挥诉讼的职权进行主义相结合，有利于提高诉讼效率。我国民诉法，从历史的传统和我国实际出发，采取法院职权指挥诉讼的运作方式，符合我国的国情，也体现了社会主义国家民事诉讼的便民原则。法院职权运作，实际上是国家对民事诉讼干预的扩大，为此就应从权力运作程序的目的和方式以及权力侵犯权利后的救济方面去限制权力。同时，为了诉讼顺利进行，加强法院制裁权也是必要的。但是，我国民诉法所规定的法院职权指挥和运作程序的目的性不太明确。有时包办了当事人的权利，有时又显得法院的权力弱，下面举例说明：①关于诉讼开始的起诉程序，我国民诉法的立法本意是在起诉阶段不准对案件作实体审查，而只能作形式审查。但我国民诉法却规定，法院不仅审查受理，而且有“立案”权，这就超出了法院审查指挥是为了便于当事人行使起诉处分权的立法本意，变成了法院依职权决定当事人能否起诉；②法院依职权审查起诉状后向被告送达，应该规定被告限期答辩，并告知不提出答辩的后果。因为，原告和被告之间通过交换起诉状和答辩状来确定争点，明确双方当事人所承认和否认的事实，对诉讼双方当事人和法院都是非常重要的。所以，法院对这种关键性的诉讼程序的设计和要求应当严格，对不按规定所为的当事人应规定相应的制裁措施。但是，我国民诉法却没有任何规定，显得法院权力太弱；③法院积极引导和指挥当事人进行陈述和举证活动是必要的。但是，法院进行这些诉讼活动时对于同时对等地保护对方当事人的利益方面则欠考虑。如果法院的指挥活动不及时向对方当事人告知并受对方当事人的监督，则法院的活动就可能变成为某一方的利益而出谋划策，就将影响法院的公正、中立的形象。法院主持和指挥诉讼的目的是协助当事人行使权利，加快诉讼的进程，而不是包办代替。特别是在开庭审理之前，如果没有当事人在法官主持和指挥下进行的充分准备，确定争点和交换证据，那么光靠在法庭上“对抗”则不管以什么方式询问，，当事人都不可能成为真在的诉讼主体。　　3.新民诉法对于法院审判的当事人可以自由处分其民事权利与当事人的处分权受限制的民事案件的程序不加区分，都适用同样的原则和程序。我国民事诉讼立法者之所以在程序设计上浑然不觉当事人这两种不同的处分权应当加以区别，并不是偶然的。从我国传统的诉讼观念来看，法院审理民事案件时对当事人具有什么性质的处分权似乎没有任何意义，因为不管是当事人能自由处分的民事案件还是其自由处分受限制的民事案件，法院所关心的只是如何把案件事实查明，作出客观真实的判决。所以，不需要过多的去考虑当事人的处分权性质对国家行使司法权力有什么影响。法院只要是为了查明案件客观真实，不管当事人有权自由处分其诉讼标的的案件还是审理非财产的人身关系的婚姻案件，其程序和基本原则都是一样的。这足以说明，从我国民事诉讼立法原则和民事诉讼法学理论来说，还未从市场经济对民事诉讼的要求的理论高度来审视当事人的处分权对诉讼机制及原则所具有的决定性意义。     

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