兼及公序良俗原则的社会变迁90

  本文关键词：代孕:在法理与伦理之间——兼及公序良俗原则的社会变迁，由笔耕文化传播整理发布。

部门规章无行业外的法律效力；还有的学者把对代孕行；从应然的视角来看，有论者提出，生育权是公民的一项；181968年5月13日通过的《德黑兰宣言》第1；生育权是一项基本人权的国际会议文献中，并不能寻找；19美国新泽西高等法院法哈尔·索尔科认为“如果一；20目前学界对代孕行为的分类，主要有两种标准；（二）伦理的视角；关于代孕行为的伦理争议，台湾论者陈妍静从五种理

部门规章无行业外的法律效力；还有的学者把对代孕行为的应然与实然的讨论混裹在一起，以应然视角下的正当性来否定实然立法的效力性。16质疑由国务院一个部委规章来禁止代孕行为的有效性，从学理上可以讨论，但从实然层面来看，在没有更高位阶的法规来对此行为作出规定之前，卫生部的这一规章就是有效的；认为《办法》仅仅禁止医疗机构和医护人员从事代孕手术，当事人完全可以找非医疗机构和非医务人员进行地下代孕手术的观点，显然是站不住脚的，因为非医疗机构和医护人员本身就没有从事任何手术的资格，无论其从事的是何种形式的“地下手术”，都是违法的；用应然视角下的正当性来否定实在法的效力性，在理论探讨上可以，在实践中显然也是行不通的，难以想象有人在我国法庭上提出某一法律规定因违反自然法而无效会得到法官的支持。

从应然的视角来看，有论者提出，生育权是公民的一项基本权利，代孕作为公民实现生育权的一种方式，也应当受到法律的保护。17论者用来支持这一结论的是一系列国际会议的决议。那么，在对生育权是一项基本人权已成共识的前提下，对代孕行为的性质该如何判定？考诸有关国际会议文献中关于生育权的规定，我们可以得到以下基本信息：父母有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权以及获得这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利。18显然，从确认16 参见任汝平、唐华琳：《“代孕”的法律困境及其破解》（《福建论坛·人文社会科学版》2009年第7期），王晶晶、罗满景：《代孕行为合法性问题研究》（《中国商界》2009年第6期），刘浩、陶辉：《代孕相关法律问题研究》（《新余高专学报》2005年第10卷第1期）等论文献中的相关论述。 17参见王晶晶、罗满景：《代孕行为合法性问题研究》，《中国商界》2009年第6期；刘浩、陶辉：《代孕相关法律问题研究》，《新余高专学报》2005年第10卷第1期。

18 1968年5月13日通过的《德黑兰宣言》第16条规定：“父母有自由负责地决定子女人数及其出生时

生育权是一项基本人权的国际会议文献中，并不能寻找出支持或反对代孕行为的论据。虽然美国有的州的法院对此作了肯定性解释19，但也仅仅是对一个州形成了先例，影响极为有限，还远远达不到影响一个国家的程度，更不可能辐射到整个国际社会。按照代孕行为进行的时间顺序，代孕行为引发的法理问题分布在从代孕准备阶段、代孕实施阶段到代孕完成阶段的全过程。在代孕准备阶段的涉及的法理问题中，代孕合同是核心问题。20代孕合同中，主要牵涉到子宫工具化之争、代孕合同类型以及标的之争、有偿无偿之争、公序良俗之争等多个方面。代孕实施阶段主要涉及到对代理孕母以及胎儿的权益保护、公序良俗之争等诸多问题。代孕完成阶段主要涉及到对委托方、代理孕母以及代孕子女权益的保护、亲属关系认定以及公序良俗之争等诸多问题。需要特别强调的是，公序良俗之争贯穿于代孕行为的始终。 距的基本人权。”1969年12月11日，联合国大会通过的《世界进步和发展宣言》第4条规定：“父母有自由而负责地决定其子女的数目和出生间隔的专有权。”1974年8月19至30日在布加勒斯特召开的联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》第14（f）段规定：“所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利……。”1979年12月18日联合国大会34/180号决议通过、1981年9月3日生效的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16（1）、（e）条重申：“缔约国……应保障妇女在男女平等的基础上有相同的权利和自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得行使这种权力的知识、教育和方法。”1994年6月联合国召开的国际人口与发展大会通过的《关于国际与人口发展行动纲领》进一步明确把生殖权利列为一项基本人权：“这些权利的基础在于承认所有夫妇和个人均享有自由、负责地决定生育次数、生育间隔和时间、并获得这样做的信息和方法的基本权利，以及实现性和生殖健康方面最高标准的权利。”

19美国新泽西高等法院法哈尔·索尔科认为“如果一个人有权以性交方生育，那么他就有权以人工方式生育。如果生育受到保护，那么生育方式也应受到保护，而这种保护的方式可以扩展到对代孕的保护。”参见王晶晶、罗满景：《代孕行为合法性问题研究》，《中国商界》2009年第6期。

20目前学界对代孕行为的分类，主要有两种标准。根据精子与卵子的来源不同，可将代孕分为完全代孕与局部代孕两大类。完全代孕是指代理孕母只为胚胎生长提供妊娠功能，而代理孕母与婴儿之间没有基因关系。这种类型包括配子来源于求孕方夫妇或来源于捐献者;也包括精子或卵子其一来源于捐献者而另其一来源于妻或夫。这四种情形只能用体外授精的方式进行。局部代孕是指求孕方夫妻利用丈夫的精子或第三者捐献的精子，使用人工授精或体外授精的方式而使代理孕母怀孕。这种情况下代理孕母与婴儿之间存在着基因关系。局部代孕又可以分为由委托方丈夫提供精子和由捐献者提供精子两种情况。根据代孕的动机不同，又可将代孕分为利他主义代孕（出于帮助他人获得子女的目的，不接受任何报酬或补偿）、合理补偿代孕（由委托人补偿代孕期间的合理支出）和有偿代孕（出于获取报酬的目的为他人生育。）参见肖华林：《代孕合同之法律问题探微》，《怀化学院学报》2006年第26卷第6期；杨军：《代孕法律问题研究》，西南政法大学硕士学位论文，2007年。

（二）伦理的视角

关于代孕行为的伦理争议，台湾论者陈妍静从五种理论视角做了详细梳理和深入解读。21

依照自然法学的视角，代孕和其他与生殖相关的问题如避孕、绝育、堕胎、人工授精、试管婴儿一样，因为是“违反自然”的，所以是不道德的。显然，这一出自天主教义背景的“服从造物主立法”的判准，在当代社会已经不可能实现。由于时代的变迁，社会的发展，人类的生活早已不再完全服膺于自然法则。况且，按照自然法的判准，，难道要鼓励通过性交“借腹生子”的自然生殖行为？

依照康德的观点，“不论是在任何时候，均应人性地对待自身或他人，永不仅仅作为工具，同时必须作为目的。”即任何人皆不应该被贬低为物品，或为他人所利用的“东西”。在这样的道德观下，代孕行为的委托方和代理孕母都难逃谴责。然而事实上，很多代孕行为中，无论是委托方，还是代理孕母一方，在道德上都是受人同情的，许多出自人道主义的无偿代孕行为，更是让人感动。况且，如果实施代孕行为时子宫是作为工具的，那么为了丈夫而怀孕时的子宫就不是工具了？

依照自由市场的观点，代孕行为缘于社会需要而产生，由自由市场的“无形之手”来调节供需，是一种非强迫的经济行为，它不但由供需双方自由选择，而且是一种对双方都有好处的商业实践，它不但21 参见陈妍静：《对当代西方伦理学中代理孕母争议的一个“性别伦理”之省思》，台湾“国立中央大学”哲学研究所硕士论文，2006年。

有机会消除委托夫妻不孕的痛苦，同时也可使代孕女性获得相当的报酬。这种观点混合了契约主义、自由主义、效益主义等等的观点。在这种理论视角下，有人担心代孕因此会成为“有钱人的专利”而对有需求的贫困不孕夫妻而言是不公平的。同时也有学者主张，基于自由市场机制，由于代孕行为的报酬高昂而吸引更多的妇女去从事这种行为，进而使得代孕行为的价格会趋于合理。还有学者主张国家应为不孕夫妻拨出代孕补助金，帮助他们实施代孕行为。从这种视角出来讨论代孕行为，一定程度上已经偏离了伦理的范畴，因为这种理论视角已经把与代孕相关的伦理问题经济化了。同时，依照自由市场的观点，也无法有效回应实践中带来的出售婴儿、代理母亲侵入委托夫妻家庭、一方违约的后果、代孕子女的监护权等等问题。

在妓女模式观点看来，代孕行为就如同另一种形式的卖淫，代孕者出售自己的身体、子宫以及孕期，就像妓女出卖自己的性器官一样；而委托方正是嫖客，购买生殖商品；提供中介服务的则相当于皮条客。这种观点也不是完全站得住脚的。按照马克思主义的观点，整个资本主义社会就是一个庞大的卖淫系统，资产阶级是嫖客，劳动阶级是被卖淫者，资本主义制度本身就是皮条客。如果说，所有雇用劳动都是在卖淫，那么无论男性女性，只要是受薪工作都是在卖淫，那么代人怀孕又有什么特别的不道德的呢？更何况，这种观点本身就有一个价值前涉，即把妓女天然地当作不道德的范例。事实上，关于卖淫行为是否道德，现在还喋喋不休地打着口水战。更为吊诡的是，在关于卖淫的争论中，我们常常看到有学者举出代孕行为来为卖淫行为辩护，

认为如果代孕行为能够为人们所接受，为什么卖淫不能。反之，妓女模式观点则运用类似的手法，认为卖淫行为是不道德的，那么代孕行为也是不道德的。

女性主义的观点则分为两派。反对派认为，代孕行为的产生，主要原因是由于全面笼罩的父权体制之下男性特权的宰制，以及女性体型体力暨生殖功能的被动性所致，这一行为将会导致压迫、剥削、异化、工具化、商品化以及生殖行为的商业化等结果。支持派的理由则主要基于女性身体自主权利、女性的团结互助以及生殖选择的自由等等。无论是哪种观点，公序良俗也始终是伦理争论都绕不开的话题。

（三）比较的视角22

放眼寰球，代孕行为是一个备受关注的话题。考察其他国家对该行为的立法态度，可以为我们进一步深入讨论该行为提供参考和借鉴。限于笔者掌握的资料，这里仅对美国、英国等部分国家对代孕行为的立法情况进行考察。

美国联邦政府没有专门针对代孕行为的法律规定，这一问题由各州立法进行规制。各州之间对待代孕行为的差别很多，有完全禁止的，有仅仅允许利他主义代孕的，有对代孕行为不臵可否的。根据能查阅到的有限资料，截至2005年12月20日，美国有6个州认为代孕是犯罪，4个州认为代孕协议不具有强制性，8个州通过制定法承认代孕协议的效力，1个州以判例承认代孕协议的效力，3个州对待代孕22 本部分的写作主要参阅了翟婷《代孕正当性法理学研究》以及袁玮《妊娠代理孕母的伦理问题研究》中相关部分的内容。

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