关于“法理分析”和“法律分析”的断思

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关于“法理分析”和“法律分析”的断思

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证主义法学的一支，也被称逻辑实证主义法学。逻辑学、语言哲学和分析哲学与其有理论上的渊源关系，“分析”在纯粹法理学中有很重要的方法论意义，所以探讨“法理分析”借鉴一下这一学派的理路，应该有积极意义。　　焦宝乾：探讨“法理分析”有必要梳理一下分析实证法学的学说理路，探讨其分析指的是什么。　　实证主义法学乃是人类法律文明发展到较为成熟的状态时出现的法学流派。一如牛顿创立近代科学是以公理方法的分析性知识原理为支撑，近代法学家亦采取与自然科学家相似的方法。法学家们相信，由一种严格的科学方法所保障的确定性才能根除恣意专断。　　一般认为，奥斯丁是近代“分析法学之父”。其实，在奥斯丁之前，英国的霍布斯和边沁已经开启了近代分析实证法学之先河。而且，常常易被人忽略的是，奥斯丁游学德国的经历也是其分析法学的重要思想渊源。分析法学将那些要求对具体法律内容和实效进行伦理评价的问题排除在法理学研究的范围以外，所关注的主要是如下对法律的分析：第一，法律本身的概念分析；第二，基本术语的定义；第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其他非法律概念以及这些概念与法律概念的区别之分析。　　奥斯丁的理论生前几乎没有受到关注，但是在后来却对英国法理学的发展产生了很大的影响。托马斯。厄斯金。霍兰（Thomas Erskine Holland）、威廉。马克本（William Markby）和谢尔登。阿莫斯（Sheleon Amos）等人撰写的著名的法理学论著都是建立在奥斯丁在法律科学中所提倡的那种分析方法基础上。澳大利亚的乔治。佩顿（George W.Paton）和新西兰的约翰。萨尔蒙德（John Salmond）也有奥斯丁分析进路的特征。在美国，约翰。奇普曼。格雷（John Chipman Gray）、艾伯特。考克雷克（Albert Kocourek）、韦斯利。霍菲尔德Wesley N.Hohfeld）和他的学生科宾（A.L.Corbin）也对分析法理学作出了贡献。此外还有以兰代尔为代表的法律形式主义（legal formalism）。　　如果说在英美国家，分析法学是其实证主义法学的主要形态。那么在德国，19世纪后期以来的概念法学乃是其主要代表。分析实证主义法学的思想萌芽其实首先出现在大陆法系国家（中世纪的注释法学），而在近代理性思辨哲学的影响下，在历史法学的基础上，后来出现了具有浓厚实证倾向的“潘德克顿法学”，或概念法学（以温德夏特为代表）。它立足于罗马法《学说汇篡》的概念术语和理论体系，注重对法律概念的分析和构造法律的逻辑结构体系，认为依照理性构建的法典，通过严格的逻辑推理和概念演绎即能得出准确的结论。在这一时期，随着实证主义思潮的发展，德国还出现了以麦克尔（Adolf Merkel）为代表的所谓“一般法的学说”（Allgemeine rechtslehre）。它集中讨论的是适于一切法律秩序的共同法律形式，而不是不断变化的内容。　　传统的分析实证主义法律理论后来受到新兴起的社会法学的挑战，而20世纪的新分析法理论则立足于新的社会思想背景又得到进一步的发展。奠基于新康德主义哲学的凯尔森的纯粹法学，在很大程度上即立足于奥斯丁的分析法学，，前者在不少重要之点上与后者相一致。所不同者在于纯粹法学比奥斯丁及其信徒更彻底地运用分析法学的方法。纯粹法学探究的是纯粹的法律之应然，这种应然本身没有伦理学的价值，而仅仅是一个逻辑结构。　　除了纯粹法学之外，分析法理论在今天的领军人物有哈特、阿尔夫。罗斯（Alf Ross）、卡茨米尔察。奥帕雷克（Kazimierz Opatek）、亚历克山大。佩克策尼克（Aleksander Peczenik）、奥里斯。阿尔尼奥（Aulis Aarnio）。另外，还有人将德沃金划归为新分析法学家，理由是他对诸如权利、义务、规则和原则这些基本法律概念进行了广泛的分析。尤其是，这表现出当代分析学不再满足于将自己限定在“规则”上，而是像德沃金那样拓展出一个“法的一般原则”体系。这表达了现代人对一种能够有效应变的法律秩序的向往。从时间上，当纯粹法学的影响趋于式微的时候，新分析法学运动在20世纪下半叶开始了，而且在英美国家表现得特别有力。依博登海默之见，这场运动的主要特点是，“否弃早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释那种单一的做法。他们承认其他研究法律现象的方法-如社会学的解释方法和自然哲学的方法-也是合理的。此外，在这些法学家中，有相当多的论者都运用了现代的尖端逻辑工具，其中包括符号逻辑和计算机科学等，而另外一些人则坚决依靠20世纪语言科学的发现和成就。最后，但并不是最不重要的，新分析法学家对司法程序进行了更严密和更详尽的调查研究，其程度超过了传统分析法学家的研究工作。　　另外，注重形式分析的法律理论还包括法律逻辑学。德国的乌尔里克。克卢格（Ulrich Klug）和奥地利法哲学教授伊尔玛。塔曼鲁（Ilmar Tammelo），就建构了一种以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系。芬兰哲学家冯。赖特则建立了道义逻辑学，它成为现代法律逻辑学的主要基础和特定形式。荷兰学者Lamber M.M.Royakkers将这种道义逻辑用于法律规则之形式化的分析。魏因贝格尔曾经谈到：“作为现代法学理论的两个标志，其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论，其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑应用于法律的问题。”另外他还探讨了规范逻辑（logic of norm）的若干问题。而规范逻辑和规范存有论则是凯尔森晚年在规范论的作品中为法理学研究开创的一个重要研究领域，其与法学方法论及法律论证理论的结合更成为当前法理论界最为重要的研究课题。　　法律语言的研究亦为当今分析法理论的一个重要方面。在这方面，哈特开创了战后新分析法学研究的新局面。他的主要方法论是采纳J.L.奥斯丁和维特根斯坦的语言哲学。而拉兹和麦考密克后来继续了哈特的新分析法学。此外，英国的格兰维尔。威廉斯（Glanville Williams）和美国的沃特。普鲁伯特（Walter Probert）也都强调语言在法律中的作用。1980年代解释学传入到美国后，一时形成了颇有影响的学者所谓的“法律的语言运动”（law as language movement）。在德国，关于语言对法学理论的冲击问题并不怎么被强调。在各种侧重点不同的语言和法律哲学分析理论中，一是关于法律语言的精确及可精确性问题，一是关于法律语言的社会和学科功能问题，成为讨论的重心。此外，对法律和语言的研究还有以沟通理论、符号学、修辞学、论证理论和论题学等语言哲学为背景的法学理论（如佩雷尔曼的“新修辞学”）。尤其是其中的论证理论其实乃主要源于分析学。　　法学方法论（juristische methodenlehre）亦为一种注重形式分析的法律理论。在德语世界，法学方法论传统上附属于法哲学之法律认识论的部分。德国的概念法学、利益法学和自由法运动的代表人物均对法学方法论做出了贡献。而战后一批法学家如K.恩吉施、J.埃塞尔、K.拉伦茨和考夫曼等致力于法学方法论的专门研究，逐渐使之形成为一门有完整结构的法学知识体系。如拉伦茨的法学方法论的主要内容涉及到诸如法律规范（法条）的建构、法律事实的形成及其法律判断、法律解释和法律续造之方法、法学中概念及体系之建构与形成的方法。　　吴丙新：如果单从字面上看，分析法学似乎对逻辑学特别关注，对理论分析中的技术性问题赞赏有加。但在细致的考察了分析法学的代表性观点之后，我们将会发现，分析法学实际上对于法的内容十分在意。虽然他们主张法与道德的分离，但却都为其理论预设了一个先验的前提，并在此一前提下建构其理论体系。因而，分析法学绝不是仅仅重视对事实和命题的逻辑分析，相反，在这种分析过程中无不体现着作者的价值立场。因而，作为法理学重要流派之一的分析法学虽然不象自然法学和法社会学那样更关注宏观的价值问题，但它也绝对没有放逐价值。实际上，相较于其他法学流派，分析法学将研究目光更多的投向了法学的实践领域，强调法的实践理性品格。因而，分析法学更重视法学方法论的研究，但这种方法论又不仅仅是工具论意义上的方法论，而是寻求如何在实践中更好的实现法。　　如果这样说是可接受的，分析法学与法理分析的最好结合点就是法律解释理论。当然，我们必须要把法律解释理论与现实中的法律解释现象区分开来。现代法律解释理论已不仅仅是一种技艺，而是一门关于理解的学问，她有其深厚的哲学基础。因而，从分析法学的角度来看待法理分析，我们仍能顺利地将仅重视技术操作的法律分析排除在法理分析之外。　　陈金钊：从焦宝乾对分析法学的整理来看，分析法学之中分析是指逻辑分析，甚分析的对象既包括纷繁复杂的法律事实现象，也包括对法律规范等的分析。分析只是其主要方法，结论仍然是概括性的，即从分析中总结出概念或者结论。这种方法也属于法理分析，但准确地说是在分原创意义上分析法律，得出理论。而我们所说的法理分析不完全等同于此。因为，法理学经过了150余年的发展后，已经有了许多较为成熟的结论，这些结论也可以作为分析的工具，把其运用到对现象或者其他理论进行分析。如果说，分析法学所倚重的是逻辑的话，法理分析则倚重的是法理，这当然不是说，法理分析不讲逻辑，而只是强调分析者在应用逻辑时的时候，不能舍弃法理。分析法学在一定意义为法理分析树立了很好的榜样。虽然长期受其熏陶可能会导致形式主义，但这一点正是法治社会所需要的精神之一。可以说，没有形式主义法学，就不会有普适性的法治。所以法理分析，法律分析正是我们这个号称法治国家所需要的，因而，我们必须加强对法律分析和法理分析的研究。　　焦宝乾：现代法学的基本知识和原理主要是由分析实证法学所奠定的，所以在研讨法理分析和法律分析时需要对相关西方法学予以考察。不过，需要补充的是，前面对分析实证法学学说理路的考察，实际上并不仅仅关注于分析法学和规范法学，而是将所有中性的具有形式分析和规范分析特征的法学理论均纳入到考察的范围。在这里，“分析”一词的含义其实非常广泛，具体包括概念分析、语义分析、逻辑分析、规范分析等。现代西方法学的分析方法已经超越那种单纯的对法律概念、逻辑的规范分析，而且涉及到对诸如法律事实的分析。    

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