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  本文关键词：法理作为法源之研究，由笔耕文化传播整理发布。

苏州大学 硕士学位论文 法理作为法源之研究 姓名：田永 申请学位级别：硕士 专业：法学理论 指导教师：胡玉鸿 20080501 法理作为法源之研究 中文提要 法理作为法源之研究 中文提要 司法是解决社会纠纷、维护社会公平最重要的手段。然而，在不断发展变化的 社会生活面前，司法常常会面临“无法可依＂的局面。在法律明显存在漏洞、又无习 惯可资利用的情况下，世界上许多国家的立法都认可“法理’’能够作为法源由法官在 个案中直接适用，而我国尚未明确。本文认为我国亦应将“法理”规定为法律渊源。 在对法理与学说、法谚、自然法等近似或相关概念进行辨析后，指出“法理”包括法 律的基本精神和基本原则。许多国家将法理规定为法律渊源之一显然有着坚实的哲 学、语言学和政治学依据。法理作为法律渊源需要相应的制度安排和较高的法官素质 作为条件。当法律存在漏洞或适用法律规则会导致极不公正的后果时法理就可以作为 法律渊源加以适用。适用“法理＂的方法则包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张 等仍然用法律规则填补漏洞的方法和直接适用法律的基本精神或基本原则。 关键词：法理法律渊源法律漏洞法律基本精神 作 者：田永 指导老师：胡玉鸿 Ｒｅｓｅａｒｃｈ Ｏｎ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｔｈｅ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｌａｗ Ａｂｓｔｍｃｔ Ｒｅｓｅａｒｃｈ ｏｎ Ｌｅｇａｌ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｔｈｅ Ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ Ｌａｗ Ａｂｓｔｒａｃｔ Ｊｕｓｔｉｃｅ ｉｓ ｔｈｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｍｅａｎｓ ｏｆ ｍｅｅｔｉｎｇ ｓｏｃｉａｌ ｉｓｓｕｅ ａｎｄ ｕｐｈｏｌｄｉｎｇ ｓｏｃｉａｌ ｆａｉｒｎｅｓｓ． Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｆａｃｉｎｇ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔａｎｔｌｙ ｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇ ｓｏｃｉａｌ ｌｉｖｉｎｇ，ｊｕｓｔｉｃｅ ａｓ ｉｓ ｏｆｔｅｎ ｉｎ ｔｈｅ ｓｉｔｕａｔｉｏｎ ｏｆ ｏｆ ｌａｗ ｔｈａｔ ｃａｎ ｔｒｉａｌ ｗｈｅｎ ｂｅｉｎｇ ｌａｃｋ ｏｆ ｌａｗ．Ａｔ ｔｈｉｓ ｐｏｉｎｔ，ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｕｓｅｄ ｉｎ ａ ａ ｓｏｕｒｃｅ ｂｅ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ａ ｃａｓｅ ｉｓ ａｃｃｒｅｄｉｔｅｄ ｂｙ ｍａｎｙ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ｅｘｃｅｐｔ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｔｈｉｓ ａｒｔｉｃｌｅ ｏｕｒ ｔｈｉｎｋｓ ｔｈａｔ ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｃｈｏｉｃｅ ｔｏ ｔａｋｅ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｔｈｅ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｔｈｅ ｌａｗ ｏｆ ｃｏｕｎｔｒｙ．Ｔｈｅ ｍｅａｎｉｎｇ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｓｈｏｕｌｄ ｃｏｎｃｌｕｄｅ ｔｈｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｓｐｉｒｉｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，ｂａｓｅｄ ｏｎ ｃｏｍｐａｒｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｗｉｔｈ ｏｔｈｅｒ ｒｅｌａｔｉｖｅ ｃｏｎｃｅｐｔｓ，ｆｏｒ ｃａｕｓｅ， ｅｘａｍｐｌｅ，ｔｈｅｏｒｉｅｓ，ｌｅｇａｌ ｍａｘｉｍｓ，ｎａｔｕｒｅ ｌａｗ ｅｔｃ．Ｔｈｒｅｅ ｓｏｌｉｄ ｃａｕｓｅ，ｉ．ｅ．ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｃ ｌｉｎｇｕｉｓｔｉｃ ｃａｕｓｅ，ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｃａｕｓｅ ｃａｎ ｊｕｓｔｉｆｙ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ａｓ ｏｎ ａ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｌａｗ． ｗｉｌｌ ｂｅ ｕｓｅｄ ａｓ ａ ｓｏｕｒｃｅ ｏｆ ｌａｗ ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｔｈａｔ ｔｈｅｒｅ ｉｓ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｃｌｅａｒ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ａｒｒａｎｇｅｍｅｎｔ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｔｈｅ ｊｕｄｇｅｓ ｍｕｓｔ ｂｅ ｈｉｇｈｌｙ ｑｕａｌｉｆｉｅｄ．Ｔｈｅ ｍｅｔｈｏｄｓ ａｐｐｌｙｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｉｎｃｌｕｄｅ ａｎａｌ０９５ｒ，ｓｅｍａｎｔｉｃ ｒｅｄｕｃｔｉｏｎ ｆｏｒ ｌｅｇａｌ ｐｕｒｐｏｓｅ，ｓｅｍａｎｔｉｃ ｅｘｐａｎｓｉｏｎ ｆｏｒ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ． ｐｕｒｐｏｓｅ ａｎｄ ｄｉｒｅｃｔｌｙ ａｐｐｌｙｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｓｐｉｒｉｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｌｅｇａｌ Ｌｅｇａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｖａｃｕｕｍ Ｓｏｕｒｃｅ Ｌｅｇａｌ ｏｆ ｌａｗ ｓｐｉｄｔ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ Ｗｒｉｔｔｅｎ Ｓｕｐｅｒｖｉｓｅｄ ｂｙ ｂｙ Ｔｉａｎ Ｈｕ Ｙｏｎｇ Ｙｕｈｏｎｇ ＩＩ 苏卅Ｉ大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：坦亟 Ｅｌ 期：卅．Ｊ，＜ 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部或部分 内容。论文的公布（包括刊登）授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 忉邢 日期：洲Ｊ、石 日期：弘∥厂‘ 法理作为法源之研究 导言 导 言 司法的首要或者说最重要的功能，是对其他纠纷解决手段无法解决的社会纷争 进行审理并做出裁判，但被赋予裁判权力的法官绝不能恣意妄为，在裁判时必须有所 依据。自然，在当代社会，“法律＂即作为国家立法机关制定的成文法，在审判过程 中具有无庸置疑的权威，是解决法律纠纷的“准绳＂。然而由于社会生活的复杂性和 变化性，以及制定法本身所存在的局限性等多种因素的影响又使得法官在面对一个制 定法没有加以规范的案件但又不得不进行裁判时，会陷入以何种依据来裁决案件的困 境之中，这就出现了“补充性法律渊源”的问题。“补充性的法律渊源”是指制定法 以外能够作为法官、法院判案依据的其他法律渊源，如常见的习惯、判例等。那么， “法理＂能否作为补充性或非正式的法律渊源呢？世界各国法律在对待这一问题上的 规定并不一致。大陆法系国家更多地关注法律的正式渊源，即业经国家制定、认可的 具有法律效力的法的渊源，即国家立法机关创制的制定法，这典型地表现了国家对法 律渊源的垄断。然而，英美法系国家不仅承认法律的正式渊源——立法、条约和先例 具有法律效力，也同时赋予诸如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思 潮和习惯等等以非正式法律渊源的地位。这就提出了一个基本的问题，“法理＂作为 法律的补充性渊源有无正当性与合理性？ 从世界范围来看，“法理＂在许多国家并没有被承认为法律的渊源之一，我国亦 在其中。按公认的说法，我国属于大陆法系，不承认法理的法源地位似乎理所当然。 但不能忽视的一个事实是，从横向方面看，同样属于大陆法系的瑞士和我国台湾地区， 却都在它们的民法典中郑重确立了法理的法源地位。从纵的方面看，我国封建主义最 后一个朝代——清朝，在它即将倒台之际制定的《大清民律草案》中，亦将法理视为 法律渊源之一。①这些规定是否有其正当性依据呢？我国是否也应当将法理确立为法 律渊源呢？众所周知，我国正在制订民法典，并且日益强调对普通民众利益的保护， 提出这一问题并尝试给予解答，无疑具有重要的理论和现实意义。具体表现在： 第一，有利于澄清“法理”一词的内涵，明确其与其他相关概念的区别，从而 。该草案第一条规定：。民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，，依条理”，条文中使用的是。条理”而非。法 理”，但笔者以为两者是同一概念的不同表述而已． １ ． 法理作为法源之研究 导言 在学理上能够对“法理’’进行准确的定位。没有对“法理”概念的精确把握，将会出 现那种常见的“各说各话”的局面，从而导致在学术研究上无法交流及平等论辩。 第二，明确“法理”作为法律渊源正当性的基础，从而为其在现代法律中的存 在寻找依据。无庸置疑，权威的、明确的成文法规则是法律适用的主要根据，那么， 为什么需要引用“法理’’来作为补充性渊源，就必须从学理上得以解释或者证明，否 则，“法理＂的正当性就会受人质疑。 第三，探询在具体个案中“法理”适用的时机及其方式，明确“法理＂的补充 与修正现行制定法的具体功能，从而使“法理＂不仅仅是个纯粹的抽象概念，还可以 在现实生活中作为现实的法律渊源，判定人们之间权利与义务的争执。不仅如此，对 于通过何种制度来保障“法理”适用的正当性，本文也将提出自己的观点。 基于如上考虑，本文第一章将从沿革与现状入手，探讨法制史上有关法理作为 法律渊源的一般情况，对于现代各国有关法理作为正式渊源的规定，也将作一系统的 考察。此外，本章的重心是放在现有研究成果的评述上，以期在消化先贤学说的同时， 指出以往研究成果上的不足；第二章将评价学界关于法理的诸多观点及与相关概念的 关系，并尝试通过例举的方式说明“法理＂的具体内涵，以“符合人的全面发展并不 强人所难＂的法律精神，作为界定“法理＂的主要依据；第三章将从立法者建构理性 的有限性、立法语言的局限性、法官权力的适度张扬等方面，详细论证法理作为法律 渊源的正当性依据，为“法理＂在现代法律渊源上的存在合理性提供证明；第四章进 一步探求将法理规定为法理渊源必需的制度安排和具体适用条件等问题，防止曲解 “法理”的内涵以及在“法理”适用上的主观恣意；第五章则是探讨法官在司法过程 中采取何种方法对“法理＂加以适用，明确“法理”适用的时机及具体方式。 ２

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