有限开放代孕之法理分析与制度构建

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我国相关法规禁止代孕,但是此类纠纷层出不穷,并有愈演愈烈之势,法律对此应如何规制？国际上相关的法例有完全禁止型和限制开放性两大类。我国立法应改变完全禁止代孕的做法,而选择有限开放代孕的模式。许可代孕是保障不育者实现生育权,维护法律公正,实现和谐社会的要求。我国应有条件地开放医学性代孕,禁止非医学需要的社会性代孕,建立一个政府监管与私人自治相结合的代孕模式：

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甘肃社会科学 2 1 0 1年第 3期

有限开放代孕之法理分析与制度构建 周平 (中南民族大学 提

法学院，武汉 4 07 ) 304

要：我国相关法规禁止代孕，但是此类纠纷层出不穷，并有愈演愈烈之势，法律对此应如何规制？国际上相关的法

例有完全禁止型和限制开放性两大类。我国立法应改变完全禁止代孕的做法，而选择有限开放代孕的模式。许可代孕是保障不育者实现生育权，维护法律公正，实现和谐社会的要求。我国应有条件地开放医学性代孕，禁止非医学需要的社会性代孕，建立一个政府监管与私人自治相结合的代孕模式：代孕委托方应限定为女性不育的情形，孕母应是已生育过的成年妇女，孕代代

是否支付报酬由当事人协商，孕协议应经主管部门批准。代 关键词：代孕技术；法理分析；制度构建中图分类号： D 5 3 F 5文献标识码： A 文章编号： 10 0 3—3 3 (0 1 0 0 3 0 6 7 2 1 )3— 10— 4

代孕是我国卫生部明确禁止使用的一种人工辅助生殖技病的可能；孩子残疾的可能；妊娠中流产或死产的可能等医疗术，而一些地方性法规却又有条件地认可代孕。例如《上海市问题；也包括一些非医疗问题，如孕母在妊娠中改变主意、生产

计划生育条例实施细第十二条第六款规定：同胞兄弟姐妹时则》“ 死亡、拒绝交付子女；委托方父亲中途改变主意、死亡；委托两人以上，有一人无生育能力，其他均只生育一个孩子的，方父亲拒绝交付全部酬金等。一些学者认为要避免代孕安排允许唯一的选择就是全面禁止代理孕母 J。 其中一人再生育一个孩子，供无生育能力者收养。这条规定完所引起的争议，” 全符合代孕的一般特征：即一名妇女替另一对夫妇生育孩子以 (有限开放型二)

供其收养。现实生活中，代孕纠纷层出不穷，，禁而不止”实“。 英美法系国家较多有条件开放代孕。在英国，年代政府 8 O践和制度的背离，到底孰是孰非，我国法律应如何选择？ 就出台了《代孕协议法案》使自，愿性的代孕和酬金给付得以合 一

、

代孕的相关法例与学说

法化。美国州法统一委员会协商会议通过的《统一亲子法

代孕兴于欧美，国外相关的法例与学理，考察对我国立法 2 o有条件地认可代孕协议。 08澳大利亚代孕法》 o￣ o 20年《允或可有所启迪

。国外相关立法大体上可概括为“完全禁止型”许非商业的 代孕。我国香港地区的《人类生殖科技条例》也允， 和“有限开放型”两类。

许非商业的借腹代孕。在允许代孕的国家，代孕的治理模式又 分为两类：自治型和政府管理型，私法前者以私人自治为主，美

(完一)全禁止型

大陆法系一些国家禁止代理孕母技术的运用。法国卫生国一些州是典型，后者则以政府管制为要，英国即属此种典

部宣传代理母亲是“奴役妇女”根据 19, 94年通过的《生物伦理型。 法》及《以法国民法典》的相关规定，代孕被禁止。在瑞典，代 支持代孕者主要是以个人的生育权、私人事务自决权以及 孕被认为违反基本法律原则，代孕协议是无效的。德国 19婴儿福利、 90医事科技发展等为其辩护。其理由可概括为以下几

年颁布实施的《胚胎保护法》及相关判例也表达了禁止代孕母类：,第一不育者的生育权利和建立家庭的权利要求开放代孕。 的立场。加拿大《魁北克民法典》 51第 4条规定，女性承担为第二，“禁止代孕否认了代母的行为能力。妇女应该自己决定面他人怀孕或生育子女义务的协议绝对无效。泰国、”新加坡等国对何种风险。第三， 代孕实际上提高了婴儿的福利待遇。第也禁止代孕。 反对代孕的第一类理由是基于伦理上的考量。反对者认为代孕会损及代孕母人格尊严，违背公序良俗，冲击人性伦理四，代孕有利于提高婚姻和家庭的质量，有助于医学科技的发 。

二、有限开放代孕的法理分析

等。如英国沃诺克委员会认为，代孕将生育与金钱挂钩， 侵犯 了妇女尊严，降低了妇女的人格，贬低了她们的社会地位，不利

(有限开一)放代孕体现了法律的实体正义 人工生殖技术的使用，一直存在各种各样的争议，充满着

于保护妇女自身的权益…。德国的判例则坚持“此类合同以价值冲 突的迷思。对立法而言，加以禁止虽然简便却未必合

孩子作为交易行为的客体，因此在大多数情况下被认为是违反理。 代孕问题上的分歧实际反映的是个人生育自由与公私利 善良风俗的”2反对代孕的第二类理由是基于制度上的考益的冲突。生育权并非一项绝对的权利， _。 J 一旦与公私利益冲 虑。现行的法律对代孕可能引发的诸多纠纷尚欠缺必要的应突，就必须在两者之间进行平衡或取舍。认为代孕会危及人性对方案。代孕契约可能带来诸多问题，包

括孕母代孕感染艾滋尊严，损害孩子利益，违背公序良给社会造成伤害，俗，大陆法

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