当代中国法学学者情理法观的文化思考

发布时间：2020-11-15 15:34

　　 人类经历了千百万年的进化,在这个流变的世界里,一直不容易改变的是生物的遗传基因。法文化基因也是如此。一个正在复兴的民族国家,可能人们的物质资料生活方式和社会组织形式随着时代的变迁会发生巨大的改变,但是法文化遗传基因,经历了多少百转千回之后,也很难有质的变化。“西法东渐”以来,由于规范的建立与完善之使然,实证主义法律观渐入人心。也许,其中所隐含的形式理性对于解决外部纠纷是十分有效的,但是要说从对心灵秩序的柔性抚慰来说,却远远不如中国传统的法律文化孕育的伦理理性(实质理性)来的实在和温暖。情理法观念,就是中国传统的法律文化孕育的伦理理性(实质理性)认知方式的表征,它彰显了中华族群在法运行过程中通过情理考量以达到实质正义之实现的特点。情理法观念,根源于自给自足的小农经济,发轫于中国古代断狱的司法要求,为我们呈现出了中国传统社会法律情理化的文化样态。这种法文化样态,曾经是多么的多姿多彩,并已深深的烙印在我们每一个中国人的头脑之中,深入到了我们的骨髓深处。走向复兴的中国正处在一个社会转型期。在当代中国,传统与现代的法律观念的冲突、生存与发展权利的维护、中国人生秩序的安排,是当代中国民众所处的社会现实“情境”,也就是当代中国最重要的客观“民情”。这一切使得我们对“法治”达到一个近乎迫切的渴望状态,那种渴望的状态需要用什么样的“法意”(法律文化精神)来勾勒这一图画,是一个理论问题。而情理法观念,就是充分体现中华民族特色的“法意”(法律文化精神)。因为,一方面,情理法观念集中体现了中华族群对规则、法律、权威、秩序的共同心理态度和行为反应;第二方面,情理法观念彰显了中华族群与法律最密切关联的生活或行为的样式或模式,也可以说体现了中华族群的法律文化选择;第三方面,情理法观念集中体现了中华族群共同的法律价值理念,那就是“法本人情”和“情法两平”。只有用民族的法律文化精神来思考和解决中国的现实问题和人生问题,才能实现理想的法治愿景。这,就是在法律文化解释层面上,对情理法观念的文化思考。论文共分为五个部分。一、情理法观的历史逻辑“国无法而不立,民无法则不安。”按张晋藩先生的观点,法之于中国,本源的理念产生要早于西方。中国早在三千年前就形成了“以法治国”的概念,并一直传承至今。只不过由于法思维方式不同,法律生活和行为模式自然不同,西方的实证主义法思维方式基于形式认知理性,中国人的法思维方式基于伦理认知理性。因此,中国的传统法治图景呈现了法律儒家化的特点,情理法文化基因在中国人的法律活动和行为模式中留下了深深的烙印。梳理中国古代“缘法而治”的理念和法律儒家化的历史演绎过程,以及由此而展现的历朝历代“缘法而治”法律活动中的“上稽天理,下揆人情”的情理考量特点,就能够较深入地体会到,中国人的伦理理性是中华族群“法的内在理据”的源泉,情理法观就是中国法理的基础。二、情理的内在蕴涵对情理之内在蕴涵的事实描述,是对情理法观念进行文化分析的重要前提。当代中国,学界对情理的内在蕴涵,众说纷纭。梳理其谱系,似可从两个方面对情理的内在蕴涵进行描述。一是把情与理拆分开来说,各自剖析其内涵;二是把情理作为合成词连用,来分析情理与法理的关系。“理”的内在蕴涵。理包含了天道之理和人道(人伦)之理。“天理”是中国人内心中道德层面的最大最高最先最早的概念。天理是天道之“理”,是永恒的自然法则,而伦理是人伦之“理”。当然,天理即是人伦,天理即是伦理。人道之理又包括“原理”、“定理”、“公理”以及在论证程序角度所谈到的“道理”。参照汪习根教授对“理”的辨析和张卫平教授对经验法则的阐释,笔者认为,从法理学意义上来说,传统社会的伦理纲常就是那个时代的“原理”,也即当时的政治法律预设,它与现时代的政治法律预设之“原理”一样是当然之法理;“定理”是特定国家根据自身实际和本国本土实践经验而厘定的,是体现民族特色的法理,也是当然之法理;“公理”即效力论层面来说的公共意识,与“定理”一起常常以“常识”、“常理”(“常情”)的面目出现。按照最高人民法院的规定,除了确定无疑的自然法则是具有最高决断力的始源性公理之外,剩下的一切经验法则均应经过缜密分析,符合逻辑,方可谨慎运用。而“道理”是在论证程序中所体现的事情的内在根据和理由,在论证中,须深入分析,这对司法官员的基本素养提出了较高的要求。“情”的内在蕴涵。主要是展现了汪习根教授对情的理解。但将“情”划分为主观方面和客观方面,又与汪习根教授的理解不尽相同,是借鉴了林端教授的提法。“情”的客观方面,可以称之为“情境”。“情境”又分为广义和狭义。广义的“情境”,包括国家之情境、社会之情境、民众之情境,也被称为“国情”、“世情”、“民情”;狭义的“情境”,当然就是我们常说的“案情”、“情节”、“情况”。情的主观方面,包括公(私)的意志和情感。私人意志和私人情感,就是通常所说的“人之私情”;关于公众意志和公众情感。公众意志应当是我们经常用到的“常情”,它与“常识”、“常理”互通。其实我们经常直接感知到的是公众情感,这是一种“公众直觉”,因为常常是由社会舆论表现出来,因此也被称为“舆论民情”。这是公众的情感,是基于某一种临时的、偶然的事件显现出来的情感,而作为客观方面的“民情”,是指某一段历史时期的民众的基本“情境”、“境况”。不过这两种“民情”常常混用。当情理作为合成词连用时,常常把情理与法理相提并论。经历了100多年的努力,确切的说,尤其是晚近四十年来的社会事实和实证主义法学在中国的兴起,使中国的法律现代化正式掀开了帷幕,而中国法律现代化正徘徊在情理与法理之间。对此,孙笑侠教授、范愉教授分别表达了自己的忧虑。而谢晖教授明确反对情法对立(或者说情法二元)的观点,明确提出情法应该交融。实际上,揆情理入法理,从而达到伦理理性与形式理性的衔接,才是实现实质正义的方向。三、情理的当代价值汪习根教授认为法律史不仅是规范与制度史,更是文化与价值变迁史。对情理的价值的挖掘和整理,对揭示体现了中国民族特色的、具有特定的借鉴意义的中国元素与我们民族的生存机理之间的内在联系,有十分重要的意义。本文重点探讨与分析的“理”是其中与良知相关联的“天理”这一事关法律信仰的最高范畴以及体现为以“常识”、“常理”(“常情”)的面目出现“公理”与“定理”。但由于始源性“公理”和“定理”中的自然法则在法律上直接具有效力。因此,“公理中需要证成和规制的经验法则就成为探讨与分析的焦点;重点探讨与分析的“情”则是表现为“舆论民情”或者“公众判意”的这种“公众情感”的生态机理。对“理”的当代价值的挖掘,以陈忠林教授的“‘常识’、‘常理’、‘常情’是现代法治的灵魂”之情理法观具有一定的代表性;对“情”的当代价值的挖掘,主要是顾培东教授的“公意情感”观和王人博教授的“舆论民情”观深入剖析了主观的公众情感在当代社会的价值。四、情理法观的文化分析以梁治平教授“法律文化解释”理论为基点,顺着范忠信教授的法制史三种类型研究的思路,从三个方面理解当代中国法学界对情理法的文化分析。一个是注意理解当代法学界包括社会学专家对中华族群在法活动过程中共享的心理态度和行为反应的文化关注,总结其规律和特征——一切的法律活动皆是基于传统差序格局的社会“情境”而作出的行动选择,在这方面重点是借鉴费孝通先生的“差序格局”理论以及王思斌教授对差序格局的纵深化分析;二是深入理解当代法学界对中华族群与法律最密切关联的生活或行为的样式或模式进行的深入思考。这个方面要重点理解三个角度的文化思考——把情理法观作为“支配性的法观念”来研究的范忠信教授的思想内容、把情理法观作为“三角型链”来进行深入思考的俞荣根教授的思想内容、把情理法观作为中华族群的文化性状、甚至是潜隐着把情理法作为整部法律史理解的意识的霍存福教授的主要思想内容;三是深入理解霍存福教授与范忠信教授总结的中华族群法律思想中的法律价值核心理念——“法本人情”和“情法两平”的当代意义。五、情理法观的生长方向情理法观的生长点和生长方向一定要基于社会现实,那就是当代中国社会传统与现代的法律观念的冲突、生存与发展权利的维护、中国人生秩序的安排,是当代中国民众所处的社会现实“情境”。比较分析朱苏力教授、顾培东教授、许章润教授对中国的“法意”(法文化精神)的深入思考,总结张晋藩先生、张中秋教授、俞荣根教授、许章润教授在如何实现事实、规则与法意的圆融这个问题上一致的观点:那就是一定要用中国人自身民族特色的法意,也就是用中国的法思维关注中国人生问题,解决中国现实问题,合理安排中国的人生秩序。情理法观生长方向在于以“道德人文型法治”模式实现“和谐”法理想,以坚定当代中国的法治自信和法文化自信。张文显教授和张中秋教授提出了以“良法善治”为表征的“和谐”法理想设计。“和谐”法理想的理论和实践模式是“道德人文型法治”,也是中华族群坚定法治自信和法文化自信的理想模式。姚建宗教授、赵晓耕教授、侯欣一教授基于“法的内在机理”的思考是“良法”的重要理论基础;陈林林教授基于“可普遍化证成原则”对“经验法则”的逻辑论证是“善治”的重要前提,这两方面的思考为“和谐”法理想设计奠定了坚实的基础。综上所述,情法交融的路径与方式,尚须继续深入探讨。但毋庸置疑,中国人的情理法观念,是基于伦理理性的一种法文化精神。它反映出了中华族群在法律活动过程中共享的心理态度和行为反应;它是中华族群与法律最密切关联的生活或行为的样式或模式;它体现了中华族群法律思想中“法本人情”和“情法两平”的法律价值核心理念。它完全可以与实证主义形式理性相衔接,实现事实、规则和法意的圆融。情理法的生长方向就是用中国的法意关注中国人生问题,解决中国现实问题,安排好中国人的人生秩序,达成“和谐”法理想设计的美好愿景,实现中国当代法治自信和法文化自信。
【学位单位】：吉林大学
【学位级别】：博士
【学位年份】：2018
【中图分类】：D920.0
【文章目录】：
摘要
abstract
导论
    一、选题的背景和意义
    二、研究综述
        （一）情理内在蕴涵的事实描述的研究
        （二）情理在当代中国的功能和价值的研究
        （三）情理法观的文化分析的研究
        （四）情理法观的生长方向的研究
    三、研究方法
    四、论文框架
第一章 揆诸情理的“缘法而治”——情理法观的历史逻辑
    第一节 “缘法而治”与法律儒家化的历史进程
        一、传统中国的“缘法而治”理论与实践
        二、法律儒家化的历史演绎
    第二节 法运行的情理考量与中国法的“内在理据”
        一、法运行的情理考量——“上稽天理,下揆人情”
        二、基于伦理理性的中国法的“内在理据”
            （一）中国法是合乎情理（天理与人情）的秩序体系
            （二）蕴含着情理的法“道德”原理与“和谐”法理想
第二章 情理内在蕴涵的理性定位
    第一节 “理”的内在蕴涵
        一、天理是永恒的自然法则
        二、传统社会天理——伦理——原理——法理的演绎
        三、当代法治视野下“理”的类别
            （一）“理”的类别划分
            （二）经验法则——在诉讼或证据层面上的“理”
    第二节 “情”的内在蕴涵与本源价值意识分析
        一、“情”的内在蕴涵
        二、“情”的本质——主客体交往实践中的“本源价值意识”
    第三节 情理与法理关系的理性定位
        一、两种不同的法思维模式
        二、形式理性与实质理性（伦理理性）关系的思辨
            （一）对“法律非道德化倾向”的担忧
            （二）对“实质合理性倾向”的批判
            （三）“情法一元”的思考
第三章 情理当代价值的思考
    第一节 “常识、常理、常情”是现代法治灵魂
        一、“恶法亦法”的规则之治不可取
        二、“常识、常理、常情”是社会最基本的是非标准和行为准则
        三、“常识、常理、常情”即良心
    第二节 舆论“民情”的“生态机理”
        一、“表达自由”与“司法独立”
        二、“公众判意”的生态机理
第四章 情理法观的文化分析
    第一节 共享心理态度和行为反应——“差序格局”中的情理选择
        一、传统中国的“差序格局”社会情境
        二、差序格局“情境”中的行动选择
    第二节 中华族群特有的法律生活样式或模式——从支配性法观念到文化性状的理解的理解
        一、“支配性法观念”说
        二、对“天理、国法、人情”观念“三角型链”的文化分析
        三、“法文化性状”说
            （一）情理法是中华族群的法文化性状
            （二）情理法的基本结构
            （三）情理法的发轫、扩展、分化的历史
    第三节 中国人法律核心价值理念——法本人情与情法两平
        一、法本人情
        二、情法两平
            （一）合法
            （二）合情
第五章 情理法观生长方向的思考
    第一节 当代中国的民情与法意
        一、当代中国的法律生活情境——中国问题与中国人生问题
        二、对当代中国的法意（法文化精神）的思考
            （一）当代中国法治自信和法文化自信面临的困境
            （二）法治自信与本土资源的现代转化
    第二节 事实、规则、法意的圆融与“和谐”法理想
        一、以民族法律文化精神实现中国法理想
            （一）以民族精神为准据为依归实现中国法理想的思考
            （二）“道德人文型”法治模式与“和谐”法理想
        二、揆情（理）入法、情（理）法交融——情理法的生长路径
            （一）“良法须合情”——规则须合中国现实“情境”的思考
            （二）可普遍化证成原则与经验法则的规制
结论
参考文献
作者简介
后记


本文编号：2884922