法律移植及本土化研究

发布时间：2021-08-17 02:38

　　法律移植是一个在法学学术界被耕耘了数十年的陈旧问题,法律移植现象则有着更加久远的历史,至今这段历史一直在延续,不曾中断。而世界范围内对法律移植问题地研究只有50年左右,中国学术界对此问题有系统地研究也不过短短40年,一些基本理论已经被学者们探讨的差不多并达成了共识,可还有部分问题至今分歧较大未能解决,似乎针对法律移植而言已经没有什么可值得探究的了。可笔者并不这样认为,随着学术的不断进步,新理论不断地被提出,研究路径和范式不断地被重构,同样的一个事物经不同的角度、研究路径和范式重新审视后,会得出不同于以前的新颖看法。本文从法律移植的基础理论谈起,到法律移植的实践问题,再到对法律移植的反思这样的一个分析思路。以法律多元化理论、现代化理论为基础导向,重新定位法律移植,重新审视立法的作用和局限,重新探讨法治现代化进程,并从后现代视角和法社会学视角来对法律移植进行反思。在对法律移植问题进行梳理的时候,笔者发现法律移植不是一个简单的法律问题,而是一个超越法学学科的问题,它和政治学、社会学等学科息息相关,从政治学角度可以解释法律移植的目的、动机以及对象的选择等问题;从社会学角度可以看出移植法律后其在... 

【文章来源】：云南财经大学云南省

【文章页数】：59 页

【学位级别】：硕士

【部分图文】：

地方性法规的立法过程

三、影响法律移植的因素及法律移植的实践35图2中国部门法的结构有少部分学者认为中国法律体系目前的架构（七个部门法的分类）主要源自过去的法律移植，实质并不那么适应中国社会的需要，其中最具争议的莫属经济法这个划分了。但是，结合当下，既然具有中国特色社会主义法律体系已经建成，不可能再重构法律体系的框架，那能做的只能是完善。第三，国家主导下的理性主义色彩较重。在立法建构社会秩序的目标中，过于重视国家主导，忽视了社会的自发性。法治秩序的形成，除了国家层面的干预外，其也会自发地形成，要对这一些自发形成的秩序予以尊重和理解，留下一片够其生存的空间，尤其表现在中国的农村社会。法律不理会琐细之事[93]，琐细之事应该放由其他社会规范（如：习惯、惯例、政策、道德等）来处理，过于人为地干预，或会导致不良的后果。[94]此外，过度的干涉还会导致另外的问题出现，例如：运行法律的成本较高，需要大量的人力、财力、物力来维持，导致不必要的公共资源投入过多，纳税人的钱和国家财政应有着更为重要的用途。至于社会的治理，实际上可以通过社会自发秩序的形成来达致社会管理的目标，国家才能有条件做到“无为而治”这一理想模式。[95]（四）中国法律与社会分离的原因探析以往的较多学者误将法律与社会分离的原因怪罪到法律移植问题上，虽然这个问题已经脱离了法律移植范畴，但毕竟也缘起于法律移植问题，这里也稍[93]张明楷．刑法格言的展开[M]．北京：北京大学出版社，2013：167．[94]张志铭．转型中国的法律体系建构[J]．中国法学，2009（2）:153.[95]桑本谦．法治及其社会资源—兼评苏力“本土资源”说[J].现代法学，2006（01）：7.


本文编号：3346891