论抵抗权的宪法化历程

　　古代社会的抵抗权，不可能是一种法定的权利，不可能实定法化，更遑沦宪法化。所谓的抵抗权宪法化，即在宪法或宪法性文件中规定或体现抵抗权的内容，乃是直到近代才在政治领域出现的一种现象。

　　一、抵抗权与英、美宪法只要人类仍然处于阶级社会，只要国家这一阶级社会的统治形式仍然存在，抵抗权就不会也不应被摒弃。但近代以前，抵抗权一直都停留在理论层面，只是在少数法律文献中有所体现。1215年英国的(伏宪章》被认为是最早体现抵抗权的法律文献，其第61条规定： “如余(国王)等或余等之法官，管家吏或任何其他臣仆，在任何方面干犯任何人之权利，或破坏任何和平条款??一一指出余等之错误，要求余等立即设法改正。如余等，或余等不在国内时，余等之法官不顾改正此项错误??即可联合全国人民，共同使用其权力，以一切方法向余等施以抑制与压力，诸如夺取余等之城堡、土地与财产等等，务使此项错误终能依照彼等之意见改正而后已”。《大宪》是“无地王约翰”被迫与贵族签订的宪法性文件，虽然其初衷是为了维护贵族的权益，但在一定程度上也有利于保护平民的利益，因为在和国王的斗争中，贵族和平民的利益是一致的，二者结成了统一战线。根据该宪章第61条的规定，平民在某种意义上也获得了参与抵抗国王及其官僚的不法行为的权利。只是这种抵抗需要上层贵族来发起和主导，由贵族和人民联合进行。

　　英国宪法中关于抵抗权的内容和思想，随着它的殖民活动被带到了北美大陆。在宗主国和殖民地矛盾日益尖锐的大背景下，抵抗权思想迅速为北美革命者所接受。在北美早期启蒙思想家的着作中，充满了对政府和统治者的不信任和警惕。弗吉尼亚州1776年的《人权宣言》是北美殖民地的宪法性文件中第一个明文确认抵抗权的： “任何政府是，且应是为了公共之福祉、保护及防卫人民、国家以及社会而成立的? 当任何政府不能达成这个目的或与这个目的背道而驰时，社会上的大多数人，可以拥有一个当然的、无可让渡的及断然的权利，来改变、更换及废止之，以来满足最大之公共福祉”。1776年的触立宣则有对抵抗权的经典表述： “人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利??为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府??任何形式的政府对这些目标具有破坏作用时，人民便有权利改变或废除它，另立新的政府”。《人权宣言 的规定实际上是直接确认了最高的抵抗权——革命权，这是和当时北美居民反抗英国殖民统治、谋求民族独立的历史任务相一致的，以宪法性文件驳斥了英国对殖民地反抗斗争违法的指摘，肯定了革命的合法性。在独立战争胜利后，1787年美国宪法中就不再有关于革命权的规  定，这从法律上稳固了建国初期脆弱的联邦政体。直到1791年通过了宪法第一到第十修正案(合称(权利法案》)，才较为全面地规定了美国公民的基本权利。对于抵抗权，修正案虽未明文确认，但仍以规定和保障抵抗权之外围权利与行使条件的方式，使美国公民在事实上拥有了抵抗权。如在第二修正案中规定的美国公民持有和携带武器的权利，就是抵抗权的重要保障和条件。

　　二、抵抗权与法国宪法以美国《浊立宣言》为蓝本、世界人权史上另一部举足轻重的宪法性文献—— 法国的《人权宣言》将抵抗权的宪法地位提升到了一个新的层次。首先，作为大革命的首要成果， 《人权宣言》以宪法性文件的形式，正式确认了巴黎起义和整个法国大革命的正当性、合法性，也就是确认了法国人民面对暴政享有革命权。这是一个渐进的过程。在大革命准备阶段，启蒙思想家，诸如卢梭、狄德罗、霍尔巴赫、爱尔维修等人就已经着手依据社会契约论为抵抗和革命进行系统的论证；革命过程中，起义的巴黎人民用实际行动实践了这一激进的抵抗权，热情讴歌这种行为并要求将之合法化；最终，作为大革命政治纲领和成果确认书的《人权宣 正式以根本大法的形式认可和保障了民众的革命权 。其次， 《人权宣言 是“政治民主和社会民主的宪章，是法国所有宪法和迄今为止世界上大多数宪法的基础”。大革命后的历部法兰西宪法，无论是帝制宪法还是共和制宪法，均以《人权宣言》作为蓝本，甚至直接作为序言，在内容上也多加沿用和效仿。1791年宪法和1793年雅各宾宪法均直接明文规定了公民的抵抗权乃至革命权，其中雅各宾宪法更是对抵抗权进行了前所未有的宣示。热月党人掌权后，随着军事上的胜利，稳定政局的诉求开始超越革命占据上风，因此1795年宪法开始淡化“抵抗”和“革命”，并没有规定抵抗权的相关内容。但《人权宣 中蕴含的抵抗权原则和精神，已经在法国宪政史上和法国人民的心中打下了永远不可磨灭的烙印。法国现行的1958年第五共和国宪法在序言中宣告恪遵1789年《人权宣{ 中规定的人权原则，实际上就是默认了法国公民享有抵抗权，从而使得 人权宣言》中的抵抗权原则和思想至今仍在影响法国的政治生活和法律现实。

　　三、抵抗权与德、日宪法德国宪法最初并没有关于抵抗权的规定，虽然理论上存在讨论，但立法者并不认可抵抗权这一权利的存在。这恐怕和德国人严谨保守、强调整体和服从的民族性格有关，也是由德国政治和社会的“容克”化所决定的，强悍而顽固的容克阶级难以容忍被统治者的抵抗。20世纪初，法实证主义在德国法学界成为主流思潮，抵抗权更加没有存在的土壤。直到德国先后两次挑起了世界大战，给包括德国在内的世界人民都造成了深重的苦难，使得德国法学界和法律实务界都开始了深刻反省，认识到抵抗权的意义和价值，自此自然法主义开始复苏，德国的立法者开始在宪法中尝试规定抵抗权。最早是1945年盟军政府公布的第十号法律，人民对纳粹颁布的邪恶法律有权抵抗。德国现行的宪法为1949年的(德意志基本法》，起初并未、步及抵抗权，但在1968年第十七修正案还是将抵抗权纳入基本法规定的公民权利体系当中，即 德意志基本法》第二十条第四款：“所有德国人都有权在不可能采取其他办法的情况下，对企图废除宪法秩序的任何人或人们进行反抗”。

　　日本开始出现对抵抗权的系统阐述和研究是在“黑船事件”后。随着西方人权思想的传人，涌现了一批主张和宣扬抵抗权的官员学者，比较着名和成就较高的有津田真道、加藤弘之、伊藤孝二等，他们都强恻 面对暴虐无道的君主，民众有拒绝服从和抵抗的权利[6]。虽然上述的几位或是幕府和明治政府高官，或是知名学者，但他们也都只是从理论上探讨，并没有、实际上也没有能力将抵抗权实定法化。因为在明治维新后， 日本迅速走上军国主义侵略扩张的道路，要求全国上下一心，不会允许抵抗权这种“内部不安定因素”的存在。二战失败后，与德国一样，日本法学界也进行了反省，于是才有了抵抗主义法学运动和后来天野和夫、铃木敬夫等人的抵抗权思想。但即便如此，日本战后的和平宪法中，没有像德国那样用较为明确的条文规定公民的抵抗权，这恐怕和日本政府对军国主义反省不够深刻与彻底有关。

　　四、抵抗权与苏联宪法苏维埃社会主义共和国联盟(以下简称苏联)是世界上第一个社会主义国家，它的建立本身就是无产阶级抵抗资产阶级剥削和阶级统治的成果。苏联从建立到解散，一共颁布了四部宪法，分别是在1918、1924、1936和1977年。在这些宪法中，苏维埃立法者首先在序言部分肯定了十月革命，肯定了苏联人民抵抗资产阶级临时政府、建立社会主义制度的正当性与合法性。其次，在“公民基本权利和义务”一章中，详细罗列了苏联公民享有各项权利，这种详尽的权利规定被认为是社会主义宪法优于资本主义宪法之处，体现了苏联宪法真正的、彻底的民主性。但在这些权利当中，并没有抵抗权的身影。笔者认为这有两个方面的原因：首先，苏联建国之初，面临着极为严峻的国际国内形势，西方帝国主义武装干涉和白俄残余都是新生的社会主义政权的致命威胁，此时，笔耕文化推荐期刊，规定抵抗权不仅不合时宜，而且可能会为国内反革命者提供法律依据，造成不必要的麻烦。其次，苏联是苏维埃领导下的以工农联盟为基础的社会主义国家，既然人民已经成为了国家的主人，那么人民还能抵抗谁?于是，抵抗权在逻辑上也就没有了存在的必要。实际上，苏联宪法对抵抗权的忽略是不妥的，立法者过于简单地将公民的抵抗和革命划上了等号。高度集权的苏联后来出现了政治体制僵化、腐败泛滥、经济衰退、与美国争霸靡费国力等诸多问题，少数的抵抗者则受到严厉惩罚甚至迫害，被迫流亡，最终政权的统治基础逐步瓦解。

　　五、抵抗权与国际条约除了各国宪法中可能规定或包含抵抗权的内容，区域性和全球性的国际条约中也常见到抵抗权的身影。1948年12月10日通过的《世界人权宣言》 (联合国第271号决议)序言中指出： “鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受到法治的保护。”纵观整个决议全文，并没有一条完整清晰地表达了抵抗权的内容。联合国这么做是有一定道理的：首先，决议规定了29大类共40余种具体权利，．涉及人类生活的各个方面，如果这些权利都能得到充分的尊重和保障，那么就不会存在暴政和压迫，抵抗权也就没有了行使的必要。其次，作为一个有众多成员和广泛影响力的国际公约，如果贸然直接规定民众在特定情形下有抵抗政府的权利，一方面有干涉成员国内政的嫌疑，另一方面也可能为一些国家的反政府者或叛乱者所利用，作为他们行为的法律依据。最后，世界上的国家和民族众多，历史文化、政治制度、意识形态丰富多彩，同样的一项政策或制度，在某些国家被认为不合理，但在其他国家可能是理所当然，如果在联合国的决议中以高度概括和抽象的“暴政”、 “压迫”或其他类似词汇来界定抵抗权，无疑是轻率和不严谨的。以《世界人权宣言 为基础制定的《公民权利和政治权利公约》、《经济、社会及文化权利国际公约》进一步对人类的权利体系作了更为详尽和完善的建构，在抵抗权的问题上也沿袭了《世界人权宣言 的做法。如此做法，并不代表国际社会轻视或回避抵抗权，更不代表抵抗权不属于人类的权利体系，而是因为联合国等国际组织将公民抵抗权的规范化任务交由各国自己完成，结合各自的国情与利益在本国的宪法或宪法性文件中予以规定。

　　总而言之，经过数百年的发展，抵抗权在理论上已经较为成熟，对保障基本人权、制约国家权力、反抗暴政和压迫起到了无可替代的重要作用。