风险社会与刑法撤退

　　一、风险社会的提出“风险社会”(Risk Society)又被称为“危险社会”．对风险社会的提出与论证是在科学技术高度发展和工业化不断推进这样一个背景下进行的。尤其是二战以后，随着经济的高度成长，随着科学技术运用的高速化、扩大化，安全性有待完全证明或者无法证明的科学技术越来越得到日常化的运用。导致的结果便是公害问题、环境问题在产业活动、科学发展中不断涌现。这些问题是人们在享有正面效果的同时需要承担的负面后果， 更为重要的是， 既存的经济、政治构造对该种事态无法进行有效的应对。这种困窘状况在1986年乌尔里希·贝克的着述中被描述为“风险社会”。处在风险社会下的人不仅享用着社会所制造出来的财富与利益， 另一方面又承担着社会发展所产生的风险与不利益。贝克在其论述中将后现代社会诠释为风险社会， 他认为“我们生活在一个混合的世界，它超越了旧的理论特征。风险是人为的混合物。它包括了政治学、伦理学、数学、大众媒体、技术、文化的范畴并把它们与规则结合起来。在风险社会， 现代社会成为反思性社会，这就是说，它本身即是结果又是问题。”

　　不过．正如卢曼所言，贝克主要关心的是技术性风险?而现实生活中还有许多其他风险。可以说。虽然当前我们对所谓“风险”的描述均始于对工业化、环境问题、核问题的关注，但是，如今风险问题已经深入到了整个社会现代化进程中的风险制造当中，特别是在对环境、医疗、就业、贫困、政治、民主等社会制度问题应对过程中的全面反思。在风险社会下， 人类不仅仅是受益于社会发展所带来的利益，如医疗的进步、生命的保障、财富的积累、交通的便捷等， 同时也承担着威胁其生存的由社会所制造同时也是人类自身所制造的风险，如新疾病的威胁、环境的破坏、核污染、交通事故、恐怖主义等。换句话说．“在发达的现代性中， 财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产”． 社会在制造财富与利益的同时。也在生产着风险与不利益这种副产品，我们很难准确地说社会究竟制造了什么风险， 如果说财富与利益还可以被衡量的话， 那么风险本身确实是很难被量化甚至很难被感知的。风险社会暗含着传统的财富、权利、权力的分配模式向风险分配模式的转移， 相关的制度设计则向一个更为注重社会整体安全的模式发展。

　　二、安全、制度的冲突与风险刑法的反思在风险社会的背景下， 基于风险与风险意识的集中出现． 社会的整体安全成为必要的政策考量因素。对于技术发展所带来的不安则影响到对社会制度本身的整体性反思。随着安全性的欲求，预防论被着重展开，人们期待制度的设定可以为风险的预防、弱化、消弭带来可能。比如在交通安全的制度设置上．在享有交通便利的同时，人们在思考如何通过交通规范的设置来保障这种便利-T-段的安全性， 但违反交通法规甚至是危险驾驶的事例一再出现已经告诉我们．制度本身的设置并非一定会如制度本身所被预计的理想。面对这样一个背景，在刑法领域内，风险刑法或者安全刑法的提出同样值得反思。如果认为“人民的安全是最高的法律”嘲似也无可厚非，但是否真的如某些学者所认为的那样“我们应该更新传统刑法理念、调整刑法结构、重塑刑事诉讼规则、构筑新的刑罚架构，构建以危险犯为中心的安全刑法体系。”则值得探讨。例如，《刑法修正案(八)》规定：在刑法第133条后增加一条， 作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”该法条将社会反响强烈并具有一定社会危害性、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪，从而将刑法对交通犯罪的防线提前。其立法理由或许值得赞赏，但是，其立法效果则有待实践检验。值得反思的是． 该类行为所具有的严重社会危害性并非在一朝一夕间出现的， 何以原本是民事纠纷或行政违法的案件具有了刑事违法的后果? 是否民事手段或者行政手段在当前果真无法有效规制该类行为，该种无效性是立法本身的原因还是旧有制度执行不力?如果是旧有制度在现实中执行不力．那么何以保证刑法的实施就可以减少危险驾驶的状况? 或许我们需要反思传统刑法的范式在风险社会中． 刑事制度的设置同样可能产生制度的风险。这取决于制度本身的合理性与能否被人信赖，这种信赖也是一种从规范到现实的过程。

　　当安全与制度的设置在刑法领域中产生不可回避的矛盾时， 刑法所采取的或许不应该是一种积极介入的态度，而应该是一种克制甚至撤退。风险社会所描述的客观事实固然存在， 但风险刑法的提出或许事实上没有必要性，尤其是基于预防论，对行为可能产生效果的事前“拟制”可能过分关注于“行为无价值”

　　而使法益保护思想受到削弱。风险社会肯定会影响刑法本身的价值构造和追求。但正确的态度并不是以风险刑法的提倡来重构刑法的基本精神， 反而是需要以刑法的基本精神来制衡风险刑法的提倡．例如需要通过刑事责任基本原则来对风险刑法观进行规范与制约。

　　三、风险社会下刑法撤退的原因一：责任主义“责任主义是指主观责任． 它是相于客观责任、结果责任而言的。从客观责任到主观责任，这是一种历史性的进步”。传统刑法认为，“无罪过即无责任、无责任即无刑罚”，即责任是一种心理责任、个人责任。但在风险刑法的理论内。责任则转变为预防责任、团体责任。虽然不能简单地认为风险刑法走向一个客观责任、结果责任、预防责任、团体责任的极端，但对于安全、预防的重视已经使人们开始反思传统刑法理论赖以存在的基本要求。

　　现代社会在成为一个风险社会的同时也在进化成一个职业分工的社会． 社会职能的细化是刑事责任承担的前提之一，所以，在风险社会中支撑刑法的责任主义依旧没有改变． 改变的是风险社会下对责任内涵的理解。比如在风险社会下，刑法不仅关注行为人的责任。更关注行为人之上的监督主体的预防责任。在重大安全事故、环境犯罪等问题上，我国刑法多规定处罚的主体为“直接负责的主管人员”、“直接责任人员”，但也有未对责任主体作明确限定的情况。对此可以进行补充解释，但却存在通过解释的手段进行扩张的可能。为了避免现实中归责上支持的不足而采取责任扩大化的趋势是风险刑法的表象之一。

　　基于罗克辛的观点，“对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件， 总还必须补充进刑事惩罚的预防必要性。因此． 罪责和预防性需要是相互限制的 ”。以预防的必要性限制刑罚虽然是一种进步，但在不同的语境下，特别是基于刑事政策、社会安定与预防本身的考量． 预防必要性同样有可能成为一种预防的必然性。如果以风险刑法的预防主义为标准，那么客观责任、严格责任的确定也并非不可能。客观责任、严格责任的基础难以符合责任主义的要求，虽然“民事责任倾向于客观标准”，但在刑事中形成该种标准不过是对于预防功能的过度期待．不仅没有必要，模糊了罪责与责任本身的界限。

　　更与刑法的责任主义相违背。基于同样的法理，在对于结果责任、预防责任、团体责任的理解上，不应混淆刑事责任与民事责任等归责理论的机能。

　　四、NI．险社会下刑法撤退的原因二：法益刑法的功能从根本上说是保护法益． 只有法益受到侵害或危险，刑法方有介入的正当性。风险刑法的表现之一便是法益保护的早期化， 主要表现为对预备犯、未遂犯、危险犯的态度上，刑法采取了较之以往更为宽泛的标准。比如对于预备犯、未遂犯、中止犯的处罚规定。我国刑法采取可减主义或当减主义．对此日本刑法第44条提倡“未遂犯②非有各条规定处罚者不罚。”两者相较之，无疑我国刑法扩大了对于法益保护的射程。

　　同样体现在危险犯的规定上， 危险犯与实害犯不同， 是在法益未发生具体侵害结果之前便处罚造成法益侵害之虞的某种行为或者状态。对危险犯的处罚无疑是刑法法益保护提前的表现。自然应以法有规定为原则。对于危险犯的态度有具体危险犯与抽象危险犯的区别，具体危险犯是对法益侵害发生现实的危险， 或者发生法益侵害的危险性或者可能  性较高，而抽象危险犯对法益尚未发生现实的侵害，而只有发生侵害的危险性或可能性较低。所以相较于具体危险犯．“抽象危险犯所具有之抽象危险，乃‘拟制之危险’；换言之，立法机关在立法时，即以一有实行行为(如放火行为)，则承认有危险之发生(拟制危险)，对此危险之发生是否存在，司法机关不须加以证明、举证，即可认定此罪之成立。”可见在风险社会下，基于法益保护的提前化要求，刑法所处罚的对象已经从实害犯提前至危险犯， 而危险犯所处罚的对象已提前至抽象危险犯的领域。对于危险犯的规定虽然在各国刑法中均有规定， 但究竟是采取具体的危险还是抽象的危险在司法认定中有罪与非罪的区别。毫无疑问，若采取抽象危险说．则对于法益的保护必将更为提前。

　　刑法所针对的是侵害或者威胁了某种具体法益的行为，在违法性理论中，将对于规范的违反与~,-j-于法益的侵害的观点对立的做法并不可取，规范本身也需要基于法益的基础， 规范的存在乃是保护法益的要求。在风险社会下， 原本某些风险便是不可回避或者排除的，法益保护的早期化并非全然不可，但需以必要性为前提，否则对于自由而言是不利的。过分地将法益保护早期化， 有可能使规范本身与处罚的对象脱离法益的基础， 仅以预防为刑法设置的唯一标准，而成为一种脱离具体客体的形式犯。所以，假使法益保护的早期化是风险社会下不可回避的结果． 那么或者我们应该认可如马克昌教授所提出的“谦抑的法益保护早期化原则”． 将法益保护早期化的某些措施通过谦抑原则予以适当限制。

　　五、风险社会下刑法撤退的原因三：谦抑精神虽然对于刑法谦抑精神的理解各有不同， 但～般认为，刑法的谦抑精神应该包括三方面的内容：其一是刑法的有限性(补充性)；其二是刑法的迫不得已性(必要性)；其三是刑法的宽容性。[151刑法并非生来谦抑，但谦抑却是刑法所应具备的目标之一。从最根本的属性而言， 刑法所规制的应该是具有最严重社会危害性的行为．“只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征， 才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。”而在风险社会的背景下，犯罪圈的扩大化与刑罚的严厉化虽然不能说与刑法的功能相对立，但却与刑法的谦抑精神难以完全吻合。有限性、必要性、宽容性的提倡并不是对刑法功能的否定，而是对刑法功能的约束，以防止刑法这种必要的恶x,1人权的侵害。刑法的作用体现在其对其他部门法甚至是社会制度的补充性功能， 如果其他的制度措施被认为是有效的，那么基于刑法的谦抑精神。刑事责任的追究或许便不是理想的风险规制方式。在针对于环境问题、灾害问题、核问题等社会风险问题  上，更多的不是刑法问题，而是一种社会保障、被害人补偿的问题，当发生损害时，或许可以追诉主体的责任， 但更为迫切或者根本的却是被害人的救济问题。

　　在行为人一端，风险刑法所关注的行为类别有异于传统刑法，它强调行为人的预见责任，所以行为主体多为具有一定资格、身份的人员。当风险责任发生时，对身份、资格的剥夺已经使行为人失去了再行为的能力，笔耕论文，同样也失去了刑罚特殊预防的功能．而如果寄希望于一般预防功能或许是对刑罚功能的迷信。而且过分追求刑法的预防效果反而有可能使风险的预防责任从国家层面被分配至国民的层面．甚至限制人类本身的发展。风险刑法所解决的其实是科技带来的技术性风险问题，当社会接纳了技术的时候，也在一定程度上接受了合理风险，这表明对于风险的存在，国民其实是具备了一定的宽容度。但宽容的界限何在，往往难以划出一条清晰的标准，刑法无疑是这个宽容界限的最后一条标准， 用以衡量何种风险非刑法不能规制。在风险社会中，作为宽容界限标准的刑法何以又成为被衡量的对象?理应用刑法来给风险提供标准，而非以风险来重构刑法。

　　六、结语— — 刑法的撤退虽然“应该坚信，对安全的追求是合法的。安全是一项人权”， 但刑法不仅在于实现其安全的目的，更在于需要保证刑法本身的目的被安全地实现，在刑事责任证明问题上采取如此审慎态度的原因正在于此。在传统的刑法理论当中，刑罚权发动的正当化考虑在于： 对违反刑事规范的非难可能性所对应的刑罚(责任主义)和通过构成要件所明示的法益侵害或危险。当然，一般预防与特殊预防的观点对于刑罚权的正当性而言也是重要的因素。但在理论上应该警戒将预防目的作为犯罪化、刑罚正当化的先立条件。④所以，源于刑法机能的界限，责任主义、法益与谦抑性被认为是刑法所应该固守的基本品格 在当前风险社会的语境下， 对于刑法功能与效果的迷信导致在刑事立法、司法上过分依赖于刑法所能产生的社会保障力量。近几年发生的一些事例足以证明， 成为公众焦点的社会问题容易成为刑事立法的对象，民意更可能左右刑事司法的最终结果。这便导致重刑主义过于明显，惩罚抽象的危险犯、未遂犯、预备犯使得刑事司法的防御前线过度推进，从“市民刑法”向“敌的刑法”的转移倾向。刑法的法益开始变得抽象、责任开始扩张，从而违背了刑法所应该恪守的谦抑精神。

　　“刑法是犯罪人的大宪章”．这是从犯罪人人权保护的视角出发所得出的基本论断。同样在被害人视角上，。刑事法所保护和认可的权利是一种最低限度的普遍人权，这是由刑事法的性质决定的。刑事法律规则是维护性的规则，而不是发展性的规制，它所遵循的是底线论理。”所以，风险刑法的提倡或许是在要求刑事法的“发展性”功能．是对于刑事法功能的一种误解与迷信。危险、风险或者危机的出现，人们期待可以使其被回避在未然的阶段，但“刑法保护的‘不可商量性’容易导致人们过分依赖刑法的保护而忽略其他法律的保护， 致使立法和司法活动有意无意地将权利侵害行为犯罪化。当然。这并不符合现代法律体系的配置与协调”随着风险社会逐渐成为一种现实，市场、法律、个人、团体都可以成为进行风险管理、危机管理的重要手段与主体．但如果认为刑法能够从一种法律方法成为一种治理工具，那么无疑是刑法作为一种保障法的倒退。

　　由后现代化所带来的是风险社会． 但对于风险社会的界定并不排斥市民社会的本质， 对于风险社会的对策，也不一定仅限于国家的介入、公权力的介入， 尤其是在通过民事手段或者行政手段可以达到控制效果时，刑法的的发动便没有必要。如果风险被认为是事实上存在并且是不可避免的， 那么风险的缓和与风险的分配是可取的有效性对策。在风险视角下强调刑法的功能更多的是期待其预防机制．但事实上，在风险社会的背景下，我们可以讨论民事手段、行政手段、社会团体甚至是个人所能被期待的功能， 但刑法并没有或者说并不应该有想象中其所应具有的风险规避的效果． 以刑罚为导向的风险规制方式即便能产生可期待的效果但这种效果也过于片面与单调，反而成为一种无效果。盲目于风险的理论而脱离了刑法所赖以支撑的法益与责任理论， 违背了刑法的补充性与必要性要求． 刑法做为一种公权力的发动同样可能成为一种社会风险。所以， 风险社会中刑法撤退的原因在于责任主义的要求与以法益为核心所构建的刑法体系的要求， 同时也在于风险社会下除刑法之外的社会制度的有效性。