对日民间索偿概况及其法律依据

　　据最新资料透露，目前日本各法院审理的与战后赔偿有关的案件约六十件，原告系来自韩国、中国、中国台湾地区、菲律宾、印度尼西亚、中国香港地区、荷兰、英国、澳大利亚和新西兰等国家和地区的民间受害者。这些案件涉及下列战争罪行：（1）从军性奴隶（慰安妇）；（2）强制劳工；（3）虐待俘虏；（4）南京大屠杀；（5）731部队（人体试验与细菌战）；（6）遗弃毒气弹；（7）军票；（8）其他战争罪行。

　　中国民间对日提出赔偿诉求起始于八十年代改革开放之初。在此之前，中国政府在1972年签署的《中日联合声明》中郑重宣布：“为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”从法律上讲，中国政府的这一声明只是放弃政府间的战争赔偿，并不意味着放弃受害国民就战争导致的损失和损害索取受害赔偿的权利。中日邦交正常化后，中国受害者耐心等待着日本政府的良知醒悟，但面对日本政府的冷漠态度，法律和人权意识不断增强的中国受害者毅然拿起了法律武器，向日本政府讨还公道。据报刊披露，从八十年代开始，在日军侵华战争中受害惨烈的江苏、山东、浙江等地的一些受害者表达了向日本政府索偿的强烈要求。1988年，被日寇屠杀三百余人、烧毁全村房屋的山东省仕平县张家楼村的村民，通过日本驻华使馆，率先向日本政府发出了索赔书，就“私人财产的损失和人员死亡”向日本政府提出索赔要求。1994年，在侵华日军细菌战中遭受深重灾难的浙江省义乌市崇山村的村民主任吴利琴等三人，向日本政府提交了三人联合诉状，就日军使用细菌武器、进行细菌人体实验、焚烧民房等人身与财产损失，要求日本政府赔偿1551万美元。联合诉状递交后如石沉大海，崇山村的村民又联合五地日军细菌战的受害者108人，起草了状告日本政府的《108人联合诉状》。1997年8月，崇山村村民王锦悌等人跨海赴日，向日本东京法院递交《108人联合诉状》。 除此之外，在日军侵华战争中被抓去当慰安妇、被掳去日本当劳工以及南京大屠杀的中国受害者也纷纷提出诉讼，向日本政府索偿。

　　从目前日本各法院审理的民间索偿案来看，原告几乎都是以侵权行为为由提起诉讼。以731部队的细菌战一案为例，主要追究日本政府的三种侵权责任：第一，战争期间日本军队对平民造成的伤害；第二，战后日本政府持续隐瞒事实真相，使原告无法索偿，精神痛苦进一步加剧；第三，事实真相公开后日本政府的立法懈怠，即不制定相应的法律对受害者进行赔偿，构成立法不作为。 然而，迄今为止，日本各法院对此类案件所作的判决，几乎全部驳回原告的诉讼请求，而且判决所持的理由相同。唯有1998年4月，日本山口地方法院下关支部在慰安妇一案中判决被告日本政府败诉。

　　在中国受害者提起的细菌战一案的审理过程中，日本政府指定的代理人川口泰司、前泽功、近藤秀夫、渡部义雄、川上忠良于1998年2月16日签署了向法院和原告递交的《答辩书》，要求法院驳回原告的一切请求，诉讼费用由原告负担。该《答辩书》反映了日本政府对中国民间索偿的正式立场。代理日本政府的被告律师团设置了五道防线：第一，战争赔偿的性质属于公法性质，个人不是国际法上的主体；第二，原告作为索偿根据的是1907年订于海牙的《陆战法规和惯例公约》第3条，该条文不承认战争受害者的个人请求权；第三，即使根据海牙公约第3条个人具有请求权，该公约在日本国内不具有效力；第四，即使海牙公约在日本具有国内法的效力，在日本不存在个人对国家行使请求权的程序法；第五，即使根据实体法和程序法个人具有请求权，但根据日本民法第724条有关损害赔偿请求权的消灭时效为二十年的规定，原告的请求权已消灭。

　　原告律师团则针锋相对地反驳；第一，国家赔偿的法律关系属于私法性质，日本国对于国际法的理解基于19世纪欧洲国际法理论，它与20世纪后半叶的国际法理论不相吻合，现代国际法出现了承认个人具有国际法主体的倾向。因此，原告可以作为主体，依照日本《法例》第11条的规定提起侵权行为损害赔偿之诉；第二，海牙公约明确规定了加害国的赔偿责任，在公约制定的过程中对于个人的请求权没有异议；第三，海牙公约第3条具有自动执行的性质，在日本当然具有国内法的效力；第四，以缺乏程序法为由否认原告的请求权毫无道理，这种特定的程序法是不必要的，现有的程序制度足以应付。与此同时，不承认个人对国家的请求权是以天皇与“臣民”的关系为前提的，是旧时代的遗物，这一理论显然不适用于中国原告；第五，提出时效问题是一种滥用权力的行为，对非常残酷的战争罪行不能适用时效制度。即使适用时效制度，由于战后日本政府隐瞒事实真相，应从原告有可能了解请求权时起算。

　　此外，在这类案件的法律适用方面也存在争论，原告律师团认为国家赔偿的法律关系属国际私法关系，依照日本《法例》第11条第1项的规定，应适用侵权行为事实发生当时中华民国民法的有关规定。被告律师团则认为，即使适用《法例》第11条的规定，根据该条第2项的规定，对发生在国外的侵权行为应重叠适用日本法，而根据该条第3项的规定，该类案件必须适用日本法的时效规定，原告请求权已消灭。

　　令人遗憾的是，由于日本有关法院原封不动地采纳了被告律师团的意见，使得这类诉讼无法走出原告屡屡败诉的怪圈。 对于上述《答辩书》中的“答辩理由”以及1999年9月22日东京地方法院裁判长官伊滕刚、裁判官本多知成、林润对三起侵华战争引起的中国民间索偿所作的判决，本文将在探讨下列有关问题时予以评析。

　　二、有关战争罪行引起的民间赔偿的法律性质探讨

　　战争罪行引起的民间赔偿究竟属于国际公法性质还是国际私法性质，这一问题至关重要，直接关系到受害者个人能否作为诉讼主体对日本政府行使请求权，因而是民间赔偿诉讼的争执焦点。《答辩书》声称：按照中国法律，日本细菌战是战争行为，是国家权利的作用，公法色彩很浓，不适用于私法上的问题，两者是抵触的。此处，《答辩书》故意混淆了具有公法性质的战争赔偿和兼具私法性质的受害赔偿的区别，这一“答辩理由”毫无法律依据。笔者认为，在确定民间赔偿的法律性质时，首先必须区分战争赔偿与受害赔偿之间的不同之处。

　　根据公认的国际法原则，一国的行为违反国际法的义务，必须承担国际法上的责任。国家的国际责任包括侵犯他国主权、从事侵略战争、破坏国际和平与安全等严重国际罪行的责任，也包括损害外国人的人身和财产等一般国际不法行为所产生的责任。 1907年10月18日订于海牙的《陆战法规和惯例公约》第3条规定：违反规则的交战当事者，在造成损害时，负有赔偿损害的责任。交战当事者对组成其军队的人员的一切行为负责。国家因其国际罪行与国际不法行为而引起别国物质上的损害，应以物质上的赔偿作为其应负担的国家责任的主要形式。

　　国际法意义上战争赔偿的概念始见于十八世纪末、十九世纪初， 但二十世纪第一次世界大战后，战争赔偿（indemnity）的含义发生了变化，战败国除了对战胜国作出传统意义上的战争赔偿外，还须对因战争直接导致参战国平民及其财产遭受的损失作出赔偿， 前者称为“战争赔偿”，后者称为“受害赔偿”。由于战争赔偿的含义发生了变化，原先的indemnity一词被reparation（赔偿）一词所代替。 从法律上讲，战争赔偿和受害赔偿同属战败国对发动战争所应承担的国家责任的法定形式，但两者的法律性质有所不同。战争赔偿是战败国依照国际法对其发动侵略战争的国际罪行应承担的国家责任的法定形式，从性质上讲属于纯粹的国际公法范畴的赔偿。受害赔偿的性质则较为复杂，从法律上讲，国家违反其承担的国际义务的行为通称为国际不当行为，又称为国际侵权行为。 国际侵权行为既违反了国际法的规定，同时也违反了有关国家的国内法规定，前者导致的受害赔偿属于国际公法范畴的赔偿，后者酿成的受害赔偿属于国际私法范畴的民事赔偿，因而兼具国际公法与国际私法双重性质。除此之外，两者还存在以下不同之处：

　　第一，赔偿对象不同。战争赔偿的对象主要是战胜国国家。受害赔偿的对象除了战胜国国家外，还有战争期间遭受损失和损害的受害国的国民和法人。

　　第二，赔偿原因不同。战争赔偿基于战败国发动侵略战争直接造成战胜国在军事上、经济上的损失。受害赔偿则基于战败国发动的侵略战争间接造成战胜国的财产损失及侵略行为造成战胜国国民的人身及财产损失与损害、法人的财产损失。如战败国违反战争法规和人道主义原则，掠夺占领国的财产、破坏政府机构、屠杀平民、战俘等。国外有的学者主张将国家不法行为造成的损害分为直接损害与间接损害。 国内也有人主张将受害赔偿视为侵略战争间接造成的损害赔偿， 笔者对此难于苟同。因为战争行为可以直接造成受害国平民的人身伤害和财产损失。

　　第三，赔偿方式不同。战争赔偿所采用的方式有恢复原状、归还原物、实物赔偿以及金钱赔偿。第二次世界大战后还采用了劳役赔偿这一特殊的战争赔偿方法。 受害赔偿则以货币支付方式进行。

　　第四，索偿途径不同。由于战争赔偿与受害赔偿的性质不同，有关的索偿途径也各异。战争赔偿的内容和方式通常是由战后签订的和约规定的，索偿者可通过专门的赔偿委员会向战败国索偿。如就战争赔偿问题出现争议，可以诉请国际法院或常设仲裁法院解决。对于国际公法范畴的受害赔偿，索偿途径与战争赔偿相同。对于国际私法范畴的受害赔偿，索偿者可以依循国际私法的有关制度，通过国际民事诉讼程序向战败国索偿。

　　由此可见，战争赔偿与受害赔偿同属战败国承担国家责任的法定形式，两者各自独立，性质各异。中国政府只是放弃战争赔偿，日本作为战败国无法逃避其应承担的受害赔偿的国家责任，中国的民间受害者完全有权依照国际私法的途径向日本政府索偿。

　　三、有关个人是否具有请求权问题的探讨

　　个人在对日民间索偿中是否具有请求权，这是又一个争执焦点，这一问题与赔偿性质直接相关。对于属于国际私法范畴的受害赔偿，受害者个人具有请求权是毫无疑问的。对于属于国际公法范畴的战争赔偿，受害者个人是否具有请求权是一个尚有争论的问题。不少学者认为，个人只有通过所属国才能有关国家提起诉讼，而受害人本人不能直接提起诉讼。然而，也有学者认为，通过条约也可以赋予个人对违反特定义务的国家提起诉讼的权利。 可见传统理论对这一问题尚无定论。但上述《答辩书》认为：原告所依据的1907年《陆战法规和惯例公约》第3条虽然规定了“违反规则条项的交战当事人，在有损害行为时，应负赔偿的责任”，但这只不过是明确了交战当事国的国家之间的责任，并没有国家对交战当事国的被害个人直接赔偿损失的意思，不能作为索取个人受害赔偿的法律依据。上述东京地方法院的判决也认定：从传统古典的国际法来看，海牙陆战规则对于个人的损害赔偿以及个人直接向违反海牙陆战规则的行为者所属的交战国行使请求权没有规定。这一“答辩”与判决无视国家作为索偿主体的战争赔偿与个人可作为索偿主体的受害赔偿之间的区别，将两者混为一谈，以此来否定个人的请求权。

　　笔者认为，尽管海牙陆战规则没有直接规定受害者个人可以索偿，但也没有否定受害个人的索偿权利，反之，却明确规定了战败国的赔偿义务。与此同时，两次世界大战后国际法的发展以及在战争赔偿领域所形成的国际习惯法表明，受害个人有权要求战败国作出赔偿。国际法中有关战败国对受害国国民作出赔偿的制度，肇始于第一次世界大战后签订的《凡尔赛和约》，该《和约》第231条首次规定了作为战败国的德国及其盟国必须对参战各国及其国民的一切损失和损害承担赔偿责任。《和约》第八部第一篇附件一还列举了赔偿的十项内容，其中包括：由于陆、海、空的攻击和军事行动等战争行为，致使平民及其赡养者的伤害和死亡所受之损害；由于残暴、侵害或虐待行为，而使所有被害之平民及其负责赡养者所受之损害，以及作为敌对行为或军事行动的直接结果而遭受之损害；对平民征收罚款或其他类似勒索形式所受之损害等。其受害赔偿的范围既包括受害平民的物质损害，也包括精神损害。从国际司法实践来看，1926年美墨一般求偿委员会在得克萨斯北美疏浚公司一案的仲裁裁决中“否定国际公法的规则只适用于国家，而个人在任何情况下都不能在国际公法之下有其地位”。

　　第二次世界大战后，战败国向受害国个人赔偿的制度广为流行。1951年在旧金山签订的《对日和平条约》第14条规定：“日本应对其在战争中所引起的损害和痛苦……给予赔偿……”。1953年西方盟国与联邦德国签订的《伦敦债务协定》规定，联邦德国必须从1953年起支付600亿马克作为纳粹德国造成“人身财产损失”的赔偿。在二战期间遭受纳粹德国残酷迫害的犹太人在战后并非以战争赔偿为由向德国索偿，而是以犹太人受纳粹迫害为由索偿，获得34亿多马克的赔偿。原民主德国也于1968年第一次承认犹太人的索偿权，同意向犹太人幸存者赔偿620万西德马克。此外，法国虽未向联邦德国提出战争赔偿要求，但联邦德国却向受纳粹迫害的法国人履行了3亿马克的受害赔偿义务。 从司法实践来看，联邦德国战后在国内外面临着数不清的索赔和诉讼，都是外国国民直接向联邦德国提出索偿的。 值得一提的是，一些国家还从公法或自然法及人道法规则中抽出一些原则，并以国内法的形式规定赔偿的性质和范围及有关的司法程序。 如同样作为二战战败国的联邦德国于1950年制订了《联邦照管法》，规定外国求偿者有资格提出个人战争损害的赔偿。

　　进入本世纪九十年代，战败国负责向受害国个人赔偿的制度在现代国际法有关国家责任和国际赔偿的立法和实践中进一步得到体现。举世瞩目的海湾战争结束后，联合国安理会于1991年4月1日通过的关于在海湾地区正式停火的第687（1991）号决议规定：伊拉克“应负责赔偿因伊拉克非法入侵和占领科威特而对外国政府、国民和公司造成的任何直接损失、损害（包括环境的损害和自然资源的损耗）和伤害。” 安理会为此还设立了专门基金，并成立了负责管理该基金的联合国赔偿委员会，由该委员会负责伊拉克对有关国家及其国民和公司的赔偿工作。

　　此外，有些区域性条约规定个人在国际法庭中具有出诉权。 如《欧洲人权公约》规定，如公约所保护的人权受到侵害，任何缔约国以及受害的私人都可以向人权委员会提出抗告。反映了个人在国际法上的地位有所加强的趋势。

　　由此可见，即使是国际公法范畴的战争赔偿，个人直接向战败国提出索偿具有现代国际条约和国际习惯法的依据。东京地方法院的上述判决也不得不承认：80年代至90年代，国际法学者对海牙陆战规则起草的详细过程研究后作出了重新认识，认为可以解释该规则赋予个人有直接向交战当事国起诉的权利。但该判决继而又声称，这仅仅是解释而已，在欧美国家，根据海牙陆战规则而承认个人起诉权的例子基本上是没有的。可见日本法院在这一问题上遮遮掩掩，闪烁其辞。

　　四、对日民间索偿的法律途径探讨

　　如前所述，因战争罪行引起的受害赔偿的法律性质较为复杂，这就决定了其索偿途径具有多样化的特点。从目前我国及亚洲其他国家和地区的个人对日索偿来看，基本上都属于国际私法范畴的民事赔偿，受害人都是以日本政府作为被告在被告所在地法院进行诉讼，这在国际民事诉讼程序中具有充分的法律依据。

　　当然，从法律角度来看，受害国个人亦可就受害赔偿在本国（侵权行为地）法院提起诉讼，这在法理上是没有问题的。美国的一些受害者就是在美国法院对日本政府提起诉讼。但是，受害人本国法院以国际侵权行为的损害赔偿作为案由，将日本国或日本政府作为被告提起诉讼，会涉及包括豁免权在内的复杂的法律问题，更难达到诉讼目的。有鉴于此，笔耕文化推荐期刊，受害者几乎都选择在日本法院进行诉讼，以避开那些复杂的法律问题。

　　迄今为止，日本东京地方法院尚未就日军细菌战一案作出判决。倘若日本法院拒绝司法、执法不公或限制我国当事人的诉讼权利，我国当事人在用尽当地司法救济的情况下，可以请求中国政府行使外交保护权。在此情况下，中国政府可以根据国家属人优越权原则，通过正常的外交途径向日本政府交涉。倘若两国政府无法解决有关纷争，理论上还存在通过国际仲裁或国际法院解决争端的可能，但从中国和平解决国际争端的实践来看，对通过国际仲裁、国际法院解决争端持非常慎重的态度，在中国签署、批准或参加的多边条约、国际公约中，对以国际仲裁解决争端的条款几乎都作出保留。在国际法院的诉讼方面，中国1972年撤销了原国民党政府对国际法院强制管辖权的承认，对中国签署、批准或参加的多边条约、国际公约中带有提交国际法院解决争端的条款，以往几乎无例外地作出保留，但自从中国籍法官进入国际法院后，中国的态度有所变化，除对涉及中国重大国家利益的国际争端仍坚持通过谈判解决外，改变以往一概保留国际法院诉讼的做法，对有关专业性、技术性的公约一般不作保留。为此，能否认为通过国际法院解决此类争端尚存一丝希望。

　　笔者认为，在解决中国受害者对日民间索偿的方法上，可以仿中英两国政府1987年6月5日在北京签署的两国政府关于解决历史遗留的相互资产要求的协定，由日本政府一次性向中国政府支付一笔款项，而中国政府在此条件下承诺不代表中国公民就赔偿问题向日本政府追究，也不支持任何此类资产的要求，这样可以一揽子解决历史遗留的赔偿问题。中国政府将根据中国法律负责解决中国受害者的资产要求，并负责分配根据协定所得到的款项。

　　值得一提的是，针对日本政府对民间赔偿拒不承认的顽固立场，1997年7月，美国加州州议会通过了由州议会参议员Hayden等人提出的加州法案SB1245号，即Hayden法案，该法案赋予任何二战期间遭受日本强制劳役的各国受害者在加州法院对位于美国并在二战期间参与强制劳役的日本企业提起诉讼。2000年8月22日，多名二战时遭受强制劳役的中国受害者在美国加州洛杉矶法院对在美国的16家三井公司、4家三菱公司提出集团诉讼，受到了世人的关注。