试析组织卖淫罪与容留卖淫罪的司法认定

　　论文摘要 在卖淫案件中，认定组织卖淫罪还是容留卖淫罪有异议时，应对其中体现“组织”、“控制”的行为进行具体分析，当案件中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，以容留卖淫罪追究其刑事责任更为妥当。

　　论文关键词 组织卖淫 容留卖淫 组织性 控制

　　一、案例

　　2013年5月，袁某和曾某在某小区合租了一套房子，曾某自己卖淫半个月后，来了2个卖淫女“小雨”、“小惠”（此二人侦查机关未找到，身份不明），之后袁某和曾某各自回老家1个月左右。7月份，曾某再回滨江时，小雨、小惠已经不在了，而是两个新的卖淫女小阳、小兰。9月8日，又来了新的卖淫女小艳。9月17日案发。
　　卖淫的流程是袁某、曾某通过晓晓、串串、欧阳等人（侦查机关均未找到，身份不明）在微信、QQ上招揽嫖客，把袁某、曾某的电话给嫖客，袁某、曾某与嫖客谈价格、讲地址，嫖客找上门，卖淫女轮流接客，卖淫女作完后从嫖客手中收取300元，自己留100，将200元放入客厅的铁盒子里，袁某、曾某会从铁盒子里拿走自己那份，再把100元通过ATM机打到微信招嫖人员的卡里。
　　一审法院经审理认为，现有证据不能证明被告人袁某、曾某实施了纠集并进而控制卖淫人员卖淫的组织卖淫行为，只能证明二被告人实施了为卖淫人员提供卖淫场所、食宿、招嫖等的容留、介绍卖淫行为。据此，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，以容留、介绍卖淫罪判决被告人袁某有期徒刑七年，并处罚金30000元；以容留、介绍卖淫罪判处曾某判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。

　　二、分歧

　　在该案审理过程中，对被告人袁某、曾某的行为构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪有争论。
　　一种观点认为：被告人袁某、曾某构成组织卖淫罪。理由如下：首先，组织卖淫罪中并不排除容留、介绍行为，但与容留、介绍卖淫罪中容留、介绍行为有本质区别。组织卖淫罪中的容留、介绍，是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织，或参加有组织的卖淫活动，招嫖行为一般也是由组织者发起，其强调的是组织性。而介绍、容留卖淫罪中的容留、介绍是指单纯为他人卖淫提供场所或其它便利条件的行为，招嫖行为既可以为组织者，也可以为卖淫女，其强调的是便利性。因此，本案关键是要看被告人袁某、曾某对卖淫女是否有管理关系，卖淫活动是否有组织性。
　　其次，被告人袁某、曾某对邓发丽等人存在管理关系，卖淫活动具有组织性。卖淫女在被告人租赁的出租房从事卖淫活动时，卖淫所得的嫖资都是按照袁某的要求统一放置其指定的铁盒内；嫖客也系被告人袁某、曾某通过他人以微信、QQ方式招揽后，以电话方式约至其出租房内。无论是嫖资的收取以及分配比例，还是嫖客的来源、卖淫人员的具体安排都由被告人袁某、曾某决定。
　　最后，从本案社会危害性来看，以组织卖淫罪对二被告人定罪处罚更能体现罪责刑相适应原则。被告人袁某、曾某以组织他人卖淫为目的租赁小区房屋，期间组织卖淫1000余次，非法获利10万余元。卖淫次数多、违法所得巨大，作案地点隐蔽，社会危害性较大。且微信、QQ方式招嫖辐射面广，嫖宿人员成分复杂，给小区住户的安宁性造成了不良影响。
　　另一种观点认为：被告人袁某、曾某构成容留、介绍卖淫罪。理由如下：
　　第一，控制性不强，管理松散。被告人袁某、曾某对卖淫女仅口头约定不准外出，并没有严格的规定与惩罚措施，没有提到必须服从安排、接手管理等条件。如卖淫女对被告人不服从，其人身、财产将会受到何种非法侵害呢？有没有诸如克扣工资、辞退、殴打、威胁等，答案是：没有。另外，被告人对卖淫女的工作时间、服务次数也没有严格的规定。被告人也没有对卖淫人员、次数、所得数额进行登记，仅规定每次的抽成并没有对总收入进行统筹分配。卖淫女自己收嫖客的钱，留下自己那份，将剩余的钱放入客厅铁盒中，袁某、曾某取钱时间也不固定。
　　第二，组织中双方（被告人与卖淫女）地位没有明显的不平等。二被告人与卖淫女同吃同住同劳动，被告人也参与卖淫提供性服务，只是其除了招嫖之外还承担了做饭及打扫卫生的工作。从事卖淫的人员与被告人的关系较为松散，且人员变动频繁。
　　第三，卖淫女是如何纠集而来，本案中不明确。但是可以肯定的是，卖淫女来去自由且不是同时来的，因被告人袁某与曾某在前期缺少计划性而无法体现其组织性。
　　第四，被告人与微信招嫖人员的关系在本案中也不明确，被告人供述是自己收到短信“你要找代聊吗？”，即开始联系微信招嫖人员帮助自己找嫖客。微信招嫖只是一个新兴手段，不能因此简单的将被告人与微信招嫖人员视为“组织”。

　　三、对两罪区别的浅析

　　根据我国《刑法》第三百五十八条的规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百五十九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。从刑法规定可见，组织卖淫罪比容留卖淫罪的社会危害性更大，只有正确区别组织卖淫罪与容留卖淫罪的界限才能准确适用法律。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于严禁卖淫嫖娼的决定》第二条关于怎样认定组织卖淫罪的解答是：“组织他人卖淫罪是指以招募、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚”。从该规定来看，组织卖淫、容留卖淫在一定程度上存在法律上的重合，实践中不易区分。同一地区不同基层法院对相似案件的定罪往往大相径庭，在量刑上也不相均衡。因此，厘清组织卖淫罪与容留卖淫罪之间的区别，对统一法律实施有着现实的意义。

　　在上面的解释中，用“手段”、“控制”来限定组织的特征不能准确反映人们常识观念中组织性认知。“控制”一词也需要进一步作出合理的界定。组织性犯罪，它应该具备具体的情节构成，无论行为的过程，还是行为结果的显征，用多要素或多内容的例举手段，使组织在界定上通过其程度性的价值判断以确定是否入罪的标准。但如何从程度上界定组织的情节性要件，最关键的当为归纳组织性的一般特征以明确组织的含义，这必须满足以下两点要求：第一要准确把握该罪所侵犯的法益，使该法益保护内容可以成为罪与非罪、此罪与彼罪的界限；第二要对组织或控制的具体行为进行概括列举，全面概括出组织行为的一般性特征。
　　1.所侵犯的法益
　　组织卖淫罪与容留卖淫罪的犯罪客体都是良好的社会主义社会风尚，但实践中组织卖淫罪的犯罪客体还包括他人的人身自由权利。从法条上看，组织卖淫罪与强迫卖淫罪共存于《刑法》第三百五十八条，“通过刑法对具体罪名的规定以及各种规定之间的关系进行确定”该罪的刑法法益 ，可见立法者本意，二罪社会危害性相当，行为方式具有相近或交叉地带。笔者认为将卖淫者人身权益作为组织卖淫罪的法益内容，这不仅能够体现组织、管理、控制的本质特征，即对卖淫者人身自由的支配性，而且能够与引诱、介绍、容留卖淫在行为特点上形成明显的区分，如此对组织行为的含义也有了相对统一的标准。
　　组织卖淫罪最显著的特征是行为的组织性，具体表现为通过对卖淫者的人、财、物的控制实现有组织框架、有计划、有效率地卖淫活动。在组织卖淫活动中，卖淫者必须服从组织者的安排、命令，没有自主决定卖淫服务的方式和定价机制。而要明确一方是否对另一方具有人身控制权，应当从双方的地位是否平等来考虑。在容留、介绍卖淫案中，行为人和卖淫者是相互独立的个体，不存在一方支配另一方的关系。而组织卖淫活动，双方地位不平等，两者之间属于一方绝对地管理、支配另一方的关系。例如，组织者给卖淫者编号、编组，或者组织者指定卖淫活动的时间、地点、方式，卖淫者违反相关管理规定时往往会受到相应的惩罚。
　　2.行为一般特征
　　组织性具体体现在以下三方面：第一是建立卖淫组织。首先组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有招募、雇佣、强迫、引诱等方式，实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的，也可能是非暴力、非欺骗性的。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利。第二是对卖淫者进行管理。组织者通过制定相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。第三是安排卖淫活动。组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，一般而言有：招揽嫖客、根据嫖娼人员的选定或组织者的统筹安排后确定卖淫人员中具体进行卖淫的人员、定价、确定相关服务内容、提供物质便利条件、卖淫所得由组织者统一收取支配等。
　　组织者具体如何控制卖淫者的人身自由？在司法实践中，以酒店、洗浴中心、康乐中心等大型休闲活动中心为载体，往往有专门管理人员进行统一管理、安排，基于某些不合理的管理制度对卖淫者进行相对缓和的人身控制，此类案件中，一般组织结构较为庞大，认定组织卖淫罪几乎没有争议。而小规模的以休闲按摩店、足浴店为场所，或者以租房、经常住所为场地的卖淫案中，组织者除了通过诱骗、雇佣、他人介绍方式纠集卖淫者，还负责统一安排卖淫者的衣食住行并积极参与卖淫活动如招揽嫖客、定价、记账等活动。此类案件要认定组织卖淫罪，一般还要存在卖淫女的非自愿性和被强迫的情节，例如向卖淫者收纳保证金、扣押身份证、制定惩罚措施等。
　　组织行为是一个有序的动态过程。任何有组织的活动，通常包含确定目标、指挥策划、具体实施多个阶段，每个阶段的行为表现是环环相扣，紧密联系的。组织卖淫时间的阶段性在司法实务中多表现在组织行为的计划性特点。在大部分组织卖淫的案例中，组织者在设立卖淫窝点、招揽卖淫者之时，一般对如何进行卖淫活动进行了一定的策划、安排，如前期要准备卖淫者的引进，做好规避法律隐蔽卖淫的自我保护，进行吸引嫖客广告宣传活动，确定服务的种类和价格，制定相应的管理规则控制卖淫者的活动凡此等等，都是计划安排的内容。
　　组织行为从简单到复杂，组织结构从松散到稳定，所以对于那些可能符合组织性特点的卖淫犯罪，我们还需要结合组织的目的、层次、结构等行为的多样性方面综合予以考虑。
　　我国刑法总则第五条规定，“刑罚的轻重，应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。笔者认为在具体案件中，应对体现“组织”、“控制”的行为进行具体分析，当案件中的组织性、控制性及行为的社会危害性均没有达到组织卖淫罪的严重程度时，就不能以组织卖淫罪定罪处罚，，而以容留卖淫罪追究其刑事责任更为妥当。