简论古代离婚制度对我国现行离婚立法的启示

　　论文摘要 在出嫁前“从父”、“从兄”出嫁后“从父”、“从子”的封建社会，妇女权益被肆意践踏而得不到保障，古代妇女被任意休弃的“七出”制度更是当时妇女婚姻权利缺失的真实写照，唯一一个保障古代妇女婚姻权利的“三不去”制度显得弥足珍贵，闪耀着人性主义光芒。“三不去”制度经过时代的变迁内容日臻丰富，其保护弱势权利的理念内涵与我国现行离婚立法的离婚经济帮助制度的某些理念一脉相承，可以从“仁”“恩”“义”三方面加以涵盖，理念层面的影响对我国现行离婚立法制度中的经济帮助制度和经济补偿制度的完善、离婚后抚养制度引入的必要性产生了一定的启示。

　　论文关键词 “三不去”制度 “仁” “恩” “义” 离婚救济

　　一、“三不去”制度概述

　　我国的休妻也即“出妻”制度，自古已有，最早出现于奴隶社会末期，汉以后由礼入律，自唐代始日益成熟完备。《大戴礼记· 本命》记载：“妇有七去：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；盗窃，去。” 然而，封建礼制色彩极为浓厚的夫权社会下男子休妻并非随意妄为，弱女子的权利也并非完全得不到保护。七出之外，古代礼法制度还补充规定了三种限制丈夫休妻的法定事由。“有所取无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。” 这就是“三不去”制度。
　　“三不去”制度作为古代婚姻家庭制度的重要内容之一，有着极为鲜明的时代特色和浓厚的礼制色彩。封建社会自给自足的自然经济基础之上，女子在社会生产中的从属地位决定了其在社会基本经济单位——家庭中的从属性，去与留也只能任凭夫家定夺。加之封建伦理道德儒法化程度的进一步加深，男性的地位和权利都有了极大的膨胀，休妻便愈发随意和主动。女性俨然成了牺牲品，时代的也好，礼制的也罢。庆幸的是，伦理道德还是给妻子留了一道生存缝隙，“仁义”仍在最低限度内维护着妻子的权益：有所取无所归时出妻，有悖于“仁”；经持舅姑之丧而后出妻，是为忘恩；娶时贱后富贵而出妻，则属背德，“三不去”制度成为女性维护自己婚姻家庭权益最大的保护伞。

　　二、“三不去”制度的理念剖析

　　“三不去”制度作为我国古代限制离婚的原则一直为历朝统治者所沿用，在限制男方肆意休妻和维护女性尊严、社会稳定方面起到了重大作用。“三不去”制度犹如古代以男权主义为中心的黑暗的宗法制度的夜空中一道耀眼的明星，让处于从属地位的女性看到了希望，也让当代的我们感到古代的礼法制度也在某些方面闪耀着人道主义的光辉。
　　（一）仁
　　仁，被孔子奉为最高的道德准则，本指人与人之间相亲相爱。所谓的“有所取无所归，不去”，正是“忠恕”、“爱人”的“仁道”精神的体现。无论是礼记中的“有所取”还是何休所说的“有所受” ，其根本意旨所在均指有地方迎娶妻子而现如今妻子如若遭休则无家可回。当从夫居成为婚姻的主要形式时，离婚往往意味着女子即使是身份显赫的贵妇也同样逃不过被逐出夫家的可能，《左传》中多处提到的大归即是指离婚女子回娘家。按照何休注释，此不去的原因在于“不穷穷也”，即不能使无家可归的妻子走到穷途末路。“有所取无所归”而休妻，将无法保障弃妇最起码的生存需要，有违“仁者爱人”的“忠恕”、“仁道”思想，因此“三不去”为“七出”划定边界，防止夫家亡人散的妻子无所归去。
　　（二）恩
　　“与更三年丧，不去”，妻子与丈夫一起为公婆守过三年之丧，已恪尽为妇之道，若再弃之则属“忘恩”。这一保护性制度肯定了媳妇对舅姑也即公婆所尽的孝道以及对家族所做的贡献。而家庭也不能忘记妻子的恩情随意出妻，亦即妻子理应享受履行孝道而带给自己不被休弃的权利。这种尽孝便被赋予更多权利的理念，在我国现行继承法中也可窥见。我国继承法第十二条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”继承法的这一条款虽然不是关于离婚制度的规定，但是其中蕴含着的孝道理念却可见一斑。
　　（三）义
　　“前贫贱后富贵，不去”，贫贱时娶妻而后富贵即将其休弃则是“背义”。正所谓“贫贱之交不可忘，糟糠之妻不下堂”，妻子悉心照料家庭上下生活起居，昼夜劳作，换来舅姑满意、后代健康成长、丈夫仕途腾达、家庭由富而贵，却换来一纸冰凉休书，这是负义。正如《小雅·谷风》中所写：“将安将乐，女转弃予。……将安将乐，弃予如遗。”为防止春风得意的夫家借七出之名休妻，故而有“贱取，贵不去，不背德也”。

　　三、“三不去”制度对我国离婚立法的启示

　　反观我国现行离婚立法，一方面，有关限制婚姻关系当事人离婚权力行使的规定与“三不去”制度的目的价值可谓一脉相承；另一方面，尽管现行立法在离婚方式、离婚时妇女权益的保护等诸方面都有相关规定，但时下居高不下的离婚率、妇女离婚时权益保护的新需求都向较为单薄的现行离婚立法发起了挑战，“三不去”制度的某些深层理念或许仍然可以为我国完善现行离婚立法所用。
　　（一）文化传承——保护弱势主体，限制自由离婚权的滥用
　　1.“不去”之传承。我国《婚姻法》第三十四条却反道而行对婚姻当事人的自由离婚权利进行了部分限制 ：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”
　　此条可以说是现代离婚制度的“三不去”：怀孕期间，不去；分娩后一年内，不去；中止妊娠后六个月内，不去。这种在妇女身体及心理都处于异常脆弱敏感时期的“不去”，充分、鲜明的体现了法律保护妇女、儿童身心健康的立法本意。
　　2.例外之传承。《婚姻法》第三十四条在限制男方一定期限内行使离婚请求权的同时也做出了例外规定：“女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”根据审判实践，主要包括以下情况：一是男方有充分证据证明女方与他人发生性关系而导致的怀孕、分娩、中止妊娠行为的；二是确有不能共同生活的重大、急迫事由，如女方威胁男方的生命或严重侵害男方的其他合法权益的，对于上述情况人民法院予以受理，不仅符合婚姻自由的原则和婚姻的本质，也合乎社会主义道德的要求。

　　前文已经提及，“三不去制度”自唐律始有了“奸者不在此列”的例外规定，也就是说妻子若与其他男性有染，即使其符合“三不去”的情形也会被毅然决然的逐出夫门，这是因为淫佚放荡既不合封建家族伦理道德，又不符家族长远利益，儒家礼法视“奸”为乱族之源，乃家族之大忌，所以“奸”不受“三不去”制度的限制。
　　（二）理念借鉴——弘扬传统道德，加强对婚姻关系弱势方的保障
　　离婚救济制度是为消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑，保障其在离婚后能够维持与离婚时相应的生活之目的而设立的专项救济制度。如果说我国古代离婚制度中的“三不去”是基于“仁”、“恩”、“义”等伦理道义的考虑对离婚中强弱势双方利益平衡的话，我国的离婚救济制度则是从现代法的基本价值以及人格独立的立法基点上做出的合理调整。从制度理性与传统价值上考量，我国当前的离婚救济制度仍然存在一些价值与利益冲突，有必要借鉴传统离婚制度的理念，以完善我国当前的离婚救济制度，更好地保护离婚当事人的利益。
　　1.完善离婚经济帮助制度，实现法之“仁”心。我国《婚姻法》第42条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第27条明确规定了夫妻一方享有离婚经济帮助请求权并制定了适用条件，不得不说这一规定着实过于严苛，其在司法实践中的适用也必然存在诸多问题。在我国离婚经济帮助立法方面，笔者提出以下建议：应当完善离婚经济帮助的认定标准，依我国现行立法，离婚经济帮助的提供条件为离婚配偶一方“生活困难”，涵盖依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平和离婚后没有住处两种类型，笔者认为应该综合考量离婚弱势主体多元的需求，比如可以将离婚之后弱势一方的未来一段时间的工作发展的因素纳入；婚后无住处的一方，应当根据实际情况设定房屋帮助的形式，建议离婚时经济优势一方有两套以上房以房屋所有权形式进行帮助，而离婚时经济优势一方有一套房可以以房屋使用权或者所有权进行帮助。
　　2.细化离婚经济补偿制度，以报旧人之“恩”。离婚经济补偿本质上是一种物质补偿，通过特定的夫妻财产转移得以实现。但就我国现行法所规定的离婚经济补偿制度来看，其仅适用于实行分别财产制的夫妻，排除了夫妻共同财产制中的适用，范围过于狭窄；经济补偿应予考虑的因素并未加以明确，导致同案不同判；经济补偿的标准过于模糊，导致了实际操作的困难。
　　回顾古代离婚制度，将作为配偶的妇女“与更三年丧”的精神付出作为离婚抗辩的理由，某种程度上是对婚内主体忠实义务与实际付出的肯认，而这种制度精髓也应当为当前婚姻立法合理借鉴。具体在离婚经济补偿方面，在确定经济补偿时，应采取双方平等协商优先、协商不成再根据双方对家务以及其他方面的贡献大小、结合当地经济水平，按照照顾女方和子女利益的原则进行裁决，以实现离婚双方利益的平衡。
　　3.确立离婚后的扶养制度，彰显法之大“义”。就我国当前离婚救济制度而言，更多的是一种一时的救济，缺少存续性的帮助与扶持，，即“有所取无所归”的离婚一方并不能得到有效的扶助。因此，借鉴传统婚姻制度中保护弱者的精神、参考国外相关立法的规定，笔者认为，我国离婚立法中有必要确立婚后扶养制度。离婚扶养制度“是指夫妻一方对另一方在夫妻关系存续期间的经济上的合理分工导致的收人能力下降和其他合理的婚姻投人在离婚后予以补偿的法律制度。”从功能上讲，其一方面属于婚内夫妻扶养制度的延伸，另一方面，也构成了对离婚配偶中弱势一方生存权或发展权的救济。由此可见，现代法上的婚后扶养制度与我国古代离婚制度相比有着相似的扶助弱者与利益平衡的理念。