冲突法中自由裁量权的自由与限制——《法律适用法》生效前后之对比

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２１ ０ １年 １ ２月　 蚤南放眩 学报　 　 Ｊｕ ｎ ｌｏ　ｏ ｔｗ ｓ　 ｉｅｓｔ　ｆＰ ｌ ｉａ　 ｃｅ ｃ ｏ ｒａ　ｆＳ ｕｈ ｅ ｔ Ｕｎｖ ｒｉ ｏ　 ｏｉｃ ｌＳ ｉｎ ｅ＆ Ｌ ｗ ｙ ｔ ａ　 Ｄｅ ． ２ ｃ ． ０１１ 　 第ｌ ３卷 第 ６期　 Ｖ ｌ１　 ．　 ｏ ＿ ３ Ｎｏ ６ 文 章 编 号 ：０ ８— ３ ５ ２ １ ）６— ０

５— ９ １０ ４ ５ （０ １０ ０ ６ ０　 冲突 法中 自由裁量权 的 自由与限制　 — — 《 法律 适用法》 生效前后 之对 比　 张 关 红　 （ 门大 学 法学院 ， 厦 福建 厦 ｆ ３ １０ ） － ６ ０ ５　 ｊ 　 摘 要： 法官 自由裁量权 对 于案件 的公 正 审理 、 实现 实质正 义具 有极 其 重要 的作 用。 　 我 国冲突法在保持传 统冲突法形式正义价值 取 向的 同时， 又对其独尊形式正义的偏颇进行　 了合理 的修正 ， 这种情形在立法上表现 为既赋 予法 官行使 自由裁量权 的 自由， 同时又对 其　 进行合理的 限制 。本 文以《 中华人 民共和 国涉外民事关 系法律 适 用法》 以下 简称 《 （ 法律 适　 用法》 的生效为时间界 限 ， 自由和 限制 两 个方 面分别 对该 法 以及 该 法生效之 前我 国冲　 ） 从 突法 中关于法官 自由裁量权 的规定进行介绍 、 分析和评 析 ， 出《 指 法律适 用法》 予法官 自 赋 　 由裁量权 的 自由更为广泛 ， 对其 限制更 为合理 ， 现 了我 国冲 突法在追 求形 式正义和 实质　 体 正 义之平衡 的道路上 又取得 一定的进 步。文章 最后 还针对《 法律适 用 法》 的缺 陷提 出了完　 善 建议 。 　 关 键 词 ： 密 切 联 系原 则 ； 最 特征 性 履行 说 ； 自由裁 量权 ； 突 法　 冲 中 图分 类 号 ： Ｆ ７　 Ｄ ９２ 文 献标 识 码 ： 　 Ｄ Ｉ１ ．９ ９ ｊｉｓ．０ ８— ３ ５ ２ １ ．６ ０　 Ａ Ｏ ：０ ３ ６ ／．ｓｎ １０ ４ ５ ．０ １０ ．９ 是 为了实现公平 、 公正 和正 义 。 　 世界上 任何 法 律 制度 都 存 在 着 或大 或 小 的 自 　 由裁量 权 ， 主要 源 于两 个 方 面 的原 因 ： 是 规 则本　 一 弗 里伊 德 认 为 ， 裁 量 通 常是 指 受 某规 则 管 辖　 “ 的某人 有权 在 几 种 可采 取 的 行 为 中作 选 择 。 ＿ 沃　 ”ｌ 　 克在 《 牛津法律 大辞典 》 中将 法 官 自由裁量 权 （ ｉ 　 ｄｓ — ｃｅ ｏａｙｐ ｗ ｒ 界定 为 “ 情作 出决定 的权 力 ， ｒｔ ｎ ｒ ｏ ｅ） ｉ 　 酌 并　 且这 种决定在 当时 隋况 下应 是正 义 、 正 、 公 正确 、 公　 身需要 自由裁 量作 有 益 的补充 。在人 类 社 会 的历　 史上 ， 每一 个 政 府 和法 律 制 度 都 会 涉 及 规 则 和 裁　 平和合 理 的。法 律常 常授 予法 官 的权 力 或 责任 ，， 使　 其在某 种情 况 下 可 以行 使 自由裁 量 权 。有 时 是 根　 据情势所 需 ， 时则仅 仅是 在规 定 的限度 内行 使 这　 有 种权 力 。　 可 见 ， 官 自由裁 量 权 是 由法 律 授 予　 ” 法 量 。任何法律 规则 都 不 可 能 穷 尽 所 有 的事 项 。在　 没有规 则或规则 不完 备 的情

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