法律适用错误抗诉案例_福建省律师协会

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错误生命之诉的法律适用探讨

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●薛贵滨

      随着生命科学时代的到来，胎儿及其出生后的法律保护将成为21世纪的“时代课题”。由于医生过失未发现胎儿的异常而致生而残障等原因，而引发“不当出生”、“错误生命” ①与“不当妊娠”之诉。我国近年来也多有此类案件发生并引起众多法律、道德上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婴儿”索赔案，以及2006年在福建漳州已起诉并结案的“女婴出生时先天性缺失左臂，父母向医院高额索赔”案。② 医学的进步，有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系：“生命”依传统观念一般被认为是上天或父母所赐，即使有残障也属于命中注定，但现在的社会价值观念发生了很大变化，强调生育是一个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。

      一、错误生命之诉的涵义探析及立法比较

      因错误生命之诉而引发的案例日渐增多，就其发生的原因来看，主要有以下几种情况：其一，胎儿在受孕期间，母亲受到机械性损伤或重大精神创伤，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；其二，由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；其三，由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗，导致婴儿出生后先天畸形或疾病；四，由于母亲服用某种药品，导致婴儿出生后先天畸形或疾病。 〔1〕（P253）本文仅限对产妇提供医疗保健服务，特别是提供B超服务过程中，告知不完善或没有告知而导致先天缺陷子女出生的情形。 ③笔者认为所谓错误生命之诉是提供医疗服务的医务人员和遗传咨询工作者未尽相关职责，提供了错误的或不准确的医疗服务信息，或者没有提供信息，导致先天性缺陷的子女出生，父母或者子女本人依据侵权法的相关规定，就自己的财产损失和精神损害提起人身赔偿诉讼。 “只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。〔2〕（P47）错误生命之诉是由侵权行为引起的，但是针对胎儿的侵权行为同其他侵权行为相比具有自己的特点，因此，错误生命之诉损害赔偿请求权也就有一些特殊性。　　
      在古罗马时期曾就胎儿的某些利益视为与刚出生的婴儿具有同样的法律地位。错误生命之诉中，原告诉求实质是“假如自己不出生，情况会更好”，法院裁决此种诉讼要涉及诸如：“人们是否有不出生的权利、不存在是否优于有残疾的存在、什么方法可以用来计算不出生到底比出生好了多少，从确定损害赔偿金数额”〔3〕（P3）以及判断医院方是否侵犯错误生命之父母的“健康生育选择权”，并由医疗机构承担巨额的残疾用具费、残疾生活补助费〔4〕由于医生的过失而未能发现胎儿的缺陷或由于工作疏忽未告知胎儿父母其不当状态，致具天生缺陷的生命出生。一般而言，孩子提出的所谓“错误生命（wrongful life）”之诉，美国大多数州法院均不支持该类诉讼，认为生命之有胜于无。〔5〕第一，欧洲所遵循的一个共同原则是“任何人都无权决定其自己之不生存”。正是基于这一原则，法院一致否认出生之人因此提起的赔偿诉讼。
        第二，母亲因此而提出相关诉讼的，法律应如何应对：
        （1）母亲提出“错误生命”之诉时，法律是否予以支持？美国新泽西法院在著名的Gleitman v.Cosgrove案中回答道，堕胎权是妇女的消极权利，仅在受到不当干涉时予以保障，但是并非必然受到法律的强制力保护；〔6〕另一方面，若认定婴儿之出生于父母而言是一种损害，则有损人类尊严，否定了生命的价值。
      （2）母亲若因此提出“错误生命”之诉，则法律还是应当承认医师对于母亲的注意义务的承担。故法律仍应对此种诉讼持否定态度。因为，在这一问题中，我们考察的不再是孩子出生的价值有多大，而是这位医师因为违反了先前对这位妇女的“确保其避孕或堕胎成功”的承诺与义务所应当承担的责任。这种责任的范围当然也仅限于母亲因生产所产生的必要花费。〔7〕如何衡量父母之“精神欢愉”与不期待儿对其之“经济上的负担”？首先，虽然后者的价值较好计算，但前者实在难以确定标准并加以估量；再者，即便可以计算得出，两者又如何进行比较与抵销？抵销的前提在于损失与受益基于同一“利益”（interests），而精神的欢愉同经济的负担显然是并不相干的两码事情。正如O'Connor justice 在 Burke v.Rivo案中极力坚持的“孩子对于父母的价值到底有多大？这并不是法官所应涉足的问题”。〔8〕最后，对子女的抚养义务为家庭关系（亲权）法上的特殊义务，只能由特定的主体来行使，若该义务仅因这个不期待儿的出生而转由他人行使，从而将父母基于特殊法上所应承担的义务推卸得一干二净，一则将会影响家庭关系。正如德国联邦宪法法院所声明的，“公共机关尊重每一个人之生存的义务阻遏了将孩子看作损害而负担的抚养义务……在法律将一个孩子的生存解释为损害的来源……在宪法上是不能接受的”。〔9〕（P711）
在美国，直到1946年才确认孕妇因提供产前服务受到侵害，导致孕育的子女出生后受有损害时的赔偿请求权，1946年发生在Columbia州的著名案例为Bornrest v.Kotz，D.D.C.1946，65 F.Supp.138，彻底推翻了此前作出的所有否定判决，如Dieterrch v.Northampton (1884)，Ailaire v.St.Luck's Hospital (1900) and Drobner v.Peters (1921)，至此以后，各州纷纷采纳此判决，从而废弃了“对未出生者不负侵权责任”的原则。从而确认了“每个人都被保护而不受侵权行为之害，包括胎儿在内”的原则；〔10〕（P80）英国则于1974年8月完成了“关于对未出生孩童侵害之报告”（Report on Injuries to Unborn Children），并在此基础上制定实施了“生而残障民事责任法”（Congenital Disabilities(Civil Liability) Bill）。该法共设五章，是目前世界各国关于出生前侵害民事责任的惟一立法例。该法规定：“就以专业能力负责向孩子的父母提供治疗或咨询意见中的作为或不作为，被告不对孩子承担任何责任”。〔11〕（P707）审理Blakev.Cruz一案的法庭赞成这一趋势，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。而侵权法中的“错误生命”包括“那些声称由于被告过失而致其出生之婴儿提起的诉因”。该法庭拒绝承认“错误生命”之诉，认为Dessie   Blake并未遭受任何基于出生事实而产生的任何法律上可认知的“不法性”侵害。〔12〕对于胎儿在母体内遭受侵害后可否得到赔偿的问题，各国的态度均经历了一个由否定到肯定的转变。拉伦茨认为“出生前身体器官受到的损害，在出生后表现为器官残损或报废而继续存在。在这种情况下，可以说这些人是在出生前其健康受到损害”。〔13〕（P127）另外，由于现实层面的驱使，如胎儿在母体内遭受侵害的案例层出不穷，法律无法继续回避；且伴随医学的不断进步，消除了先前“因果关系无法确定”的顾虑；加之社会观念丕变，不再对生而残障的人无奈地接受，而转而强调生育是一个具有责任的行为，换言之，“昔日逆来顺受者，如今则须有适当之救济”。〔14〕（P256）

      二、错误生命法益保护的法理基础

     无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。正如保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。”〔15〕（P30-31）因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。〔16〕依该理论，错误生命利益因其未出生的特征，基本上属于先期人身法益。
法的基本价值是规定和保护每个自然人(格)，使民事主体空前广泛和普及。〔17〕（P112）王利明、杨立新等撰写的《〈中国民法典·人格权法编〉(草案)建议稿》第59条关于“胎儿人格利益的保护”规定：“胎儿的身体健康受到损害的，在其出生后，享有损害赔偿请求权。”这一课题组起草的《〈中国民法典·侵权行为法编〉(草案)建议稿》对此也有涉及，如第30条关于“侵害胎儿的身体健康”规定，“因侵害受害人的人身而使胎儿受到损害的，胎儿出生后，有权请求侵权人赔偿损失”。〔18〕 (P1-47)这两个建议稿实际上是秉承了《继承法》的个别主义的做法，对胎儿的健康利益进行了特别保护。但遗憾的是，这个建议稿对胎儿的生命利益、身体利益和身份利益等并未涉及。

      三、错误生命侵害的对象---拥有充分知情权孕父母的利益

      1、孕父母的知情权的概念
      知情同意是医学伦理学的一条基本原则。孕父母知情权，是指孕父母及其家属就产前检查及保健中所有事项享有的知悉、了解的权利。强调孕父母的知情同意权，主要目的在于通过赋予医疗机构及其医务人员相应的告知义务，使孕父母在了解自己将面临的风险、付出的代价和可能取得的收益的基础上自由作出选择，从而维护孕父母的利益，改变孕父母的弱势地位。
      2、医疗机构的告知义务
      第一、告知的内容。由于医方和孕父母双方对医学知识掌握的非对称性，孕父母基于对医师这一职业高度技术性、专门性的专家产生的信赖〔19〕（P719）而不得不在很大程度上将自己的身体、健康、生命托付给医师，即孕父母不得不赋予医师等专家很大的自由裁量的空间，对应的也使得医师应负有高度注意义务和忠实义务。其中，高度注意义务即包含了将医疗过程中信息告知孕父母并取得其承诺的告知（说明）义务，即本文所谈及的“孕父母知情权”。
      第二、医疗机构及其医务人员应当全面、真实、准确、客观地履行告知义务，不能有所选择或保留，不宜带不倾向性，应当由孕父母或其监护人等在医务人员的帮助下自主作出选择。切忌误导或者不适当地影响孕父母，否则，将为未来的医疗纠纷埋下隐患。
第三、告知的方式。告知应当选择适当的时机或方式，以避免对孕父母的疾病治疗和康复产生不良的影响，尽量采用通俗的语言，认真履行告知义务。在医疗活动中，医疗机构应以书面方式与孕父母或其家属签订告知书。
      3、错误生命侵害的对象---拥有充分知情权孕父母的利益
      错误生命之诉的受害人之何种权益受到侵害，主要有以下几种观点。其一是选择权利说。该说认为，婴儿通过父母选择终止自己的生命的权利受到了侵害，使自己被迫出生。〔20〕(p222)其二是健康生育选择权。该观点认为，自己生而为完整的、健康的人之权利受到了损害。〔21〕其三是综合权益说，此观点认为，以下三种权益受到了损害：一是快乐地享受生活的利益。如果自己遭受的疼痛和痛苦超过快乐和积极的生命体验，就构成损害。〔22〕(p358)二是“丧失了获得更健康的生命之机会”利益。由于医生的疏忽使自己丧失了得到治疗从而改善生命的机会。〔23〕(p356)三是“正当程序权利”。由于剥夺了父母的选择权，胎儿避免痛苦的生命的权利就受到了侵害。
      笔者认为，医疗机构的工作人员或者提供产前保健服务人员仅有提供胎儿信息给孕父母的义务，是否堕胎完全由孕父母决定，胎儿无法选择自己的身体。“选择权利说”和“自己生而为完整的、健康的人之权利”均误母亲的权利当作胎儿的权利，而且也过拟制。“综合权益说”的缺陷是“快乐地享受生活的利益”是损害的后果，而不是损害对象。〔24〕(39)错误生命之诉侵害的对象是“拥有充分知情的父母的利益”。即侵害孕父母的知情权，从因果关系上说，“错误生命”畸形的系自身情况发生发展的结果，医疗机构行为与“错误生命”畸形没有直接因果关系。医疗机构存在告知不完善的情况，医疗机构应只承担告知不完善的行为的责任，不应当承担全部责任④。
      关于此问题，王泽鉴先生有精辟的总结：（1）婴儿自怀胎受孕自始即患残障，其残障并非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。（2）生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值。（3）生命与其不存在之间的损害难以计算。（4）此种人生不幸境遇，，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。〔25〕(p145-146)于此，也就不难理解英国的《生而残障民事责任法》中“被告不对孩子就其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为承担任何责任”的规定了。同时，美国在经历了各州多项司法判决的明显分歧与激烈的争论之后，也终于在2000年达成了最后的共识，即自2001年3月28日开始，美国以成文法的形式禁止以“错误出生”与“错误生命”为诉因提起诉讼，同时亦禁止父母就“错误怀孕”要求赔偿子女的抚养费。〔26〕
     对未出生者利益的承认与保护乃立法之所趋，如何确定其诉讼主体地位及诉讼能力是一个值得探讨的问题。错误生命之诉近年来出现的一新型诉讼，不同地区的法院判决竟迥然相异。 ⑤在现有法律框架内，有无解决此类案件中“情与法‘冲突的权宜之计？法律可以对某一问题留有空白，但是这种空白只应是暂时的。尤其是当世界其他各国纷纷积极回应之时，我国如果仍然一味地回避，则不仅与世界立法趋势相违背，也构成对我国法制发展与完善的一大阻碍。

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（作者单位：福建漳州九鼎律师事务所）

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