中国适用外国法新理论“人本说”
本文关键词：当代中国外国法适用的理论构建，由笔耕文化传播整理发布。
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1 楼 2015-11-14
中国适用外国法新理论“人本说”
一、引言
从 14 世纪国际私法诞生时起，各个时期、不同国家的学者对“为什么要适用外国法”这一国际私法理论的中心问题给予了不同的解答，与之相对应的国际私法理论相继以“法则区别说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”、“本地法说”、“政府利益分析说”等多种学说形式出现，它们都试图从不同的角度回答在处理国际私法关系时适用外国法的问题。在国际私法的发展进程中，外国法究竟属于何种法律属性，在不同的时期曾有过截然不同的看法，特别是外国法究竟是“法律”抑或“事实”之辩，曾长期困扰着大陆法系和英美法系的学者。21 世纪以来，国际私法已然进入一个“后现代国际私法”时期，现代化已成为全球化背景下各国国际私法立法的当务之急和共同目标。在全球化进程中，适用外国法是社会发展的必然结果，也是一国发展国际经济交往的客观需要。国际私法的产生初衷就是为了适用外法域法，承认外国法效力是产生法律冲突的前提。否定了适用外国法，实质就是否定了整个国际私法的存在。但国际私法中又存在各种制度或方法来限制或排除外国法的适用。适用外国法与不适用外国法就好像一对矛盾共同体存在于国际私法的理论变迁史中。
国际私法的产生和发展是在西方跨国界民商事交往中得到发展和完善的，形成了从思想、理论到规则、方法的体系化制度，中国的国际私法理论受西方理论影响颇深。我国的国际私法研究在不知不觉中将西方的冲突法学思想作为了研究中国问题的前提，而忽略了本国的特色和本质。
西方冲突法中的各种学说理论对我国的相关研究构成了强大的范式作用，无形中成为我国有关研究的桎梏。中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的中国，还应当体现方法上的中国、立场上的中国。导引文化认同，强调中国立场，将使中国的国际私法研究更为关注中国在国际事务中的基点与姿态，在研究内容及研究成果上更为自觉地联系国际法实践的最新进展，从而在较大程度上扭转追随外国学者视域而缺乏自创研究焦点的跟进态势，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。“为何适用外国法”与“如何适用外国法”是国际私法历史发展中最重要的两个理论问题，本文主要探讨“为何适用外国法”这一国际私法基本理论问题。
二、外国法适用的理论变迁
国际经济发展的变迁深刻地影响着国际民商事关系的调整，经济的全球化和一体化促使国际民商事关系的发生更为频繁。国家之间的文明碰撞、价值竞争以及法律冲突变得日益激烈，国际私法理论也随着社会发展而逐渐演进。一国法院为什么在一定条件下承认和适用外国法，是国际私法的核心问题。国际私法历史上的各种学说一直都在探寻这一理论核心。
（一）传统外国法适用理论
在 13 世纪的意大利北部，被誉为“国际私法之父”的巴托鲁斯吸收并融合了先辈们的学说理论，提出了“法则区别说”，创造了将法则区分为物法、人法的学说，有关人的身份和能力以及动产的纠纷适用属人法则，不动产的纠纷适用属物法则。巴托鲁斯最大的贡献是摆脱了前辈学者们单纯讨论法律选择的思路，提出城邦法则的域外效力问题，该问题也成为国际私法理论无法回避的一个基本问题。巴托鲁斯将城邦法则分为许可性规则、禁止性规则、惩罚性法则三类，针对三类法则的具体情形阐述不同法则的空间效力范围。他认为，城邦法则一般没有域外效力，除以下特殊情形：针对财产的禁止性法则、善意禁止的城邦法则或习惯、涉及诉讼程序的惩罚等。但现实生活中的法则却没有纯粹的人法、物法的区分，这种缺乏客观依据的法则区分方法饱受诟病，后世也常以“英格兰继承案”对其方法论进行批判。然而，瑕不掩瑜，其国际私法开拓者的地位也无人撼动。“法则区别说”首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，它试图圆满地回答为什么要适用外国法，使其具有国际性；纠正了绝对属地主义，试图提供一些普遍适用的原则，使之具有普遍性。
以杜摩兰和达让特莱为代表的法兰西学者在承继巴托鲁斯学说的同时，发展出特定时空下的本国“法则区别说”。杜摩兰作为新兴商人阶级的代表，主张扩大“人法”的适用范围并提出了影响深远的“意思自治”原则。而同一时代的达让特莱却站在杜摩兰的对立面，极力推崇一种具有封建割据性的地方自治，以扩大物法的适用，并在人法和物法的基础上增加了“混合法”。这就使得本应具有国际性的冲突法则又笼罩上了严格属地主义的阴霾。
格劳秀斯发表的《战争与和平法》奠定了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。其后，以国家主权为依托的“国家礼让说”应运而生。荷兰学派最杰出的代表胡伯提出着名的胡伯三原则，其中前两项国际公法的原则实际上是为了论证第三项国家礼让原则。这表明在国际公法主权观念的影响下，当时的荷兰对外需要维护自己的独立、对内需要控制地方封建势力分裂的倾向，国际私法在性质上出现了从普遍主义到特殊主义的倒退。但“国家礼让说”包含了前人思想中不曾有的进步因素，即把适用外国法这一问题上升到国家关系和国家利益的层面上，并第一次以理论的形式回答了为什么要适用外国法的问题。它首次从主权者为什么要承认外国法的域外效力这一命题出发，阐释了主权者适用外国法的根本原因，从而开启了“外国法适用”的理论关注。
（二）近代外国法适用理论
“法则区别说”对国际私法的统治一直持续到19 世纪。萨维尼以“哥白尼革命”式的高姿态提出的“法律关系本座说”、孟西尼强调的“国籍原则”、戴西倡导的“既得权”理论、斯托雷将“国际礼让说”与“属地主义”相结合，其四者研究所形成的合力打破了“法则区别说”的垄断地位。
德国学者萨维尼从普遍主义的角度出发，以“国际法律共同体”为基础，主张平等对待内外国法律，强调案件结果的一致性，给每个法律关系安上一个“本座”。他主张外国法和本国法一样应得到平等的对待，实现了国际私法的“国际化”、“私法化”、“非政治化”。他将国际私法脱离出公法领域，承认各国私法的等价性，使得法律适用问题与国家主权问题脱钩，从法律关系出发探讨法律规则的域外效力。
意大利学者孟西尼的主要观点可概括为国籍原则、自由原则和主权原则。其主要观点认为一个国家的法院应适用法律关系主体所属国的法律。
在其理论中，适用外国法的根据是依照国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。美国学者斯托雷则承继了胡伯三原则的思想，将“国际礼让说”与“属地主义”相结合，只不过在第三原则中将“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而否认国际礼让是习惯国际法赋予国家的义务。他认为如果法律具有域外效力，将与国家主权不相容，外国法产生效力的原因仅仅是基于内国法的规定。英国学者戴西提出的“既得权”理论认为，法院适用外国法只是为了在诉讼当事人之间实现公正，法官既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决，法官所作的仅仅是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所已取得的权利。域外效力并非赋予外国法本身，而是赋予依外国法创设的权利。“既得权说”的实质是使在英国获得的权利能在其他国家都能得到保护，反映了资本主义经济扩张的需求。
（三）现代外国法适用理论
当历史的指针指向 20 世纪时，出现了以美国冲突法革命为代表的各种理论学说。比尔教授负责起草的《第一次冲突法重述》以“既得权”理论为基础，本意是为了调和外国法的适用与国家主权的矛盾，关注的是法律适用的确定性和判决结果的一致性。其理论核心是：一国法官不能直接承认和适用外国法，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护诉讼人根据外国法或外国判决已取得的权利。
库克的“本地法说”认为内国法院承认与执行的，不仅不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个地方的权利。库克虽然批判“既得权”理论陷入形而上的误区，但“本地法说”理论同样也处于逻辑混乱之中。库克一概否认外国法适用的做法，过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与一定条件下的外国法适用截然对立了起来。
柯里的“政府利益分析说”认为，法律选择决定应该能实现政府利益，这些利益进而是适用法律，表明所涉国家的立法机关意图，他们的法律适用于特定的多国事实。国际私法可以放弃冲突规则的形式，不用预先设定具体的解决办法，只需简要列明应考虑的因素，在司法过程中由法官进行个案分析即可。柯里认为，法院是国家机器，其职责主要是促进法院地的利益。法院在一般情形下应该适用法院地法处理案件，外国法律只有在本地法院没有利益的情形下才得以适用。
莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”认为，通过对相关法域的实体法内容进行比较，选择适用能够较好地实现个案公正的实体法律，而该实体法不管是法院地法还是域外法。在莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”中，“较好法律的适用”是最为有效的一个因素，其他四个因素都是通过“较好法律的适用”得以实现的。法官从一开始就知道选择的不是某个法域，而是这个法域的法律。因此，依据此理论，法官都会倾向于适用产生良好的社会经济效果的法律，而不管这些法律是来自于哪个法域。
艾伦茨威格的“法院地法说”主张在通常情况下应当首先适用法院地法，而外国法只是一种例外情形下的适用。此种理论认为法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，根据法院地法的解释结果决定适用的法律，其目的在于限制外国法的适用，扩大法院地法的适用。
沿着时间的脉络，对历史上几个主要时期的理论学说进行分析，通过表 1 可发现尽管各种学说的时代背景、理论基础各不相同，适用外国法的理由也各具差异，但其一个共同的规律就是无论是否承认外国法的域外效力，外国法在一定情形下都会得到适用。【表1】
三、“人本说”的理论建构
世界各国的民商事交往必然会导致外国法的适用，拒绝外国法适用的理论已经失去其存在的经济基础和社会基础。中国要想影响国际私法发展的方向、参与国际民商事秩序的构建，就必须形成一套新的国际私法价值体系。这套价值体系在具有中国特色的同时，应既具有传统的国际私法理论根基，也紧跟现代国际私法的发展趋势。在传统国际私法理论中，外国法适用的理论构建是基于国家主权和国家利益的保护，但从国际私法产生之时，国际私法的私法特性就决定了国际私法的最终目的是保护私人利益和维护国际民商事秩序。在国际法治的发展进程中，出现了国际法的人本化趋势，该趋势在国际私法中的表现应该是越来越强调人的意义与价值，合理保护私人权益。
（一）国际私法本质上是“私法”
国际民商事关系是私法关系，各国民商事法律冲突是私法冲突，国际私法与所有私法的保护对象一样都是保护私权。亚当斯密用“正义之法”代替“私法”，认为私法是扞卫个人的生命和人格，保全财产权和所有物以及保护许诺而应归属的权益，私法应当是最为神圣的正义之法。现代权利观念从个人观点来谈论什么是公平，什么是正义，它表达的是尊重个人，尊重人的尊严和价值，尊重人的主体地位。现代国际私法的目的是通过冲突规则的指引寻找恰当的准据法以解决国际民商事争议，维护国际交往的自由与安全，而无论该准据法是内国法抑或外国法。国际私法在本质上属于私法，尽管私人交往的空间位置突破了国界的限制，但主体作为私人以及客体是私法关系的本质属性没有发生变化。
商品经济所维护的交易自由和市民社会所崇尚的人人平等亦是国际私法自身价值的应有之意。如果民法的终极价值是对人的关怀，民法的最高目标是服务于人格的尊严和人格的发展。那么同样属于私法，国际私法的根本价值和基本理念也应是保护私人及其私权。如果调整各国民法冲突的国际私法不能实现民法的终极价值和最高目标，那么国际私法的存在价值和存在目标可能会被质疑。国际私法和民法的关系决定了国际私法的价值离不开民法的价值，民法的人文关怀也必须通过国际私法得以实现。
（二）“人本说”的建立基础是私权而非国家主权
世界各国民商事法律的冲突，与法律的地域性有直接的关联，而这种关联的连接点正是国家及其国家主权。人具有属地性，法律也同样具有属地性，因此，世界各国形成了不同的法域。人的流动性需求使得不同法域的人在民商事交往中，会碰到各种法律冲突的问题。在严格的属地法时代，法律冲突经常被忽视，因为国家主权所赋予的法律属地效力往往使得外国法的适用是不可能实现的。但随着时代的发展，外国法的适用成为每个主权国家都必须面对的事实。且国际私法与国际公法、国际经济法不同，既然是“私”法，解决的是各国私人之间的纠纷，强调的自然是当事人和当事人的利益。此种论点并不是忽视主权国家的利益，而是“私”法的侧重点应该是私人权益，“私”法首先应该保护的是私人权利。
在传统国际私法理论中，法律的冲突经常被视为是主权的冲突。虽然国际私法的调整与两个或两个以上的国家具有联系，但国际私法依然以调整私人关系为中心。国际私法首先强调的应该是对私权的保护而不是在主权原则下对国家利益的保护。过多强调抽象的国家主权，会忽视民商事关系中最为重要的人的私权。国际私法从产生到发展，始终存在两种力量的对立，一种是解决国际民商事纠纷的权力保障即国家主权，另一种是作为真正民商事利益主体的人所追求的私人权利。国家主权是国际私法存在的坚实基础，国际私法无法脱离国家主权而存在。国家主权在国际私法中的地位固然极其重要，但是私权争议的本质不是国家主权之争，而是私人主体对于私权利的纠纷。不能因为私权争议跨越国界后，就将其演变成为国家与国家之间的主权之争。全球化以及随之而来的全球治理已经对传统的国家主权及世界格局构成严重挑战，国家主权的内容和形式也发生了深刻的变化，国际秩序也正处于重构之中。不适用本国法并不违背国家主权原则，因为外国法的适用是依据本国冲突规范的指引才得以适用的。相反，外国法的合理适用正是体现国家主权的表现，维护当事人的合法权益才是国家主权的应有之意。
（三）“人本说”的理论建构
人是大自然的产物，是大自然中具有感受力和创造力的生命体，具有其他生物所没有的智慧，即具有理性思维的能力。人性是人生而赋有的性质，包括自然属性和社会属性。人的自然属性是人作为有生命的自然存在物而天生具有的，主要体现在衣食住行等各方面的生理需要，同时受自然界的遗传规律和生命规律制约的属性。人的社会属性则是建立在自然属性基础上的，是人作为社会存在物才具有的，包括受社会的生产关系、政治关系、阶级关系、民族关系和亲属关系等制约的属性。由于人的欲望是无限的，而社会关系又必须是有序的，因此，人的自然属性与社会属性之间存在着一定的冲突。从某种程度上讲，国际私法的制度设计皆是平衡此种冲突。
“人本”思想在人类发展的历史长河中一直处于极为重要的地位。全球化意味着时空概念发生重大变化，全世界开始关注共同的地球和共同的未来。全球化的浪潮导致现代世界体系和三个世界的划分都失去了解释力，各国的立场不是基于世界体系的哪一个区域或哪一个世界，而是依照自身涉及的不同利益、领域和问题，动态地变化着。涉外民商事法律关系必然会涉及国家、社会、个人这三大类主体。有学者认为，现代外国法适用理论应在国家利益、社会利益、个人利益之间求得平衡，找到最完美的契合点。
但如何找到“最完美”的契合点，这可能不是法律能够解决的问题。诚然，对国家利益、社会利益、个人利益这三者的保护都很重要，但国际私法中已经存在许多限制外国法适用的方法，如识别、反致、禁止性规范等，这些方法都可以达到限制外国法而适用本国法的结果。即使通过上述方法不能排除外国法的适用，还有国际私法最后一道“安全阀”———公共秩序保留，如果外国法的适用会严重影响法院地国的国家利益和社会公共利益，通过公共秩序保留制度仍可限制外国法得到适用。因此，在已经存在诸多保护国家利益和社会公共利益的各种制度下，外国法适用理论的侧重点不应放在国家主权，而应建立在保护私人及其私权之上。从表 2 可见，“人本说”作为外国法适用的一种创新理论，与国际私法的其他学说不同，其他学说都是建立在国家主权理论之上，而“人本说”是建立在私权之上，为了更好地保护私人权益，应承认外国法是具有域外效力的。
四、中国适用外国法理论创新的实践需要
长期以来，政界和学界都为中国在国际事务上话语能力的不足而多有忧虑。在中国在国际社会地位逐渐提高的背景下，国际私法自身话语的需求与中国话语的缺乏形成了巨大的反差。缺失自身的国际私法理论体系，势必导致中国在国际法治进程中话语权的丧失。【表2】
（一）平等对待内外国法律的大国态度
我国《涉外民事关系法律适用法》将外国法与本国法置于一个平等的地位，多采用双边冲突规则，平等对待内外国法律，平等保护内外国当事人的合法权益，此种大国态度对中国而言益处颇多。
首先，判决容易得到国外的承认与执行。衡量一个国家的涉外审判是否合理，很大程度上在于该国在选择法律时是否平等对待内外国法律。一国的民商事判决要想得到国外的承认与执行，要经过国外法院的严格审查，其中平等对待内外国法律和适用恰当的准据法是重要的考虑因素。我国若平等对待内外国法律，尊重当事人的私权保护，满足国外法院的审查标准，判决将容易得到国外法院的承认与执行。其次，有利于国家间民商事交往的平等互利。平等互利原则是我国处理国际民商事关系的基本原则之一，也是国民待遇原则和最惠国待遇原则在涉外民商事关系中的直接体现。如果一国在对待涉外民商事案件时，不能平等对待内外国法律，案件结果不能合理保护当事人的正当利益，这在一定程度上会影响外国当事人和本国开展民商事交往的信心，也很难得到外国当事人和国际社会的尊重，甚至招致对方当事国的报复。再次，确保国际民商事交往秩序正常。平等对待内外国法律，实现个案的实质正义，能公正合理地解决涉外民商事纠纷，维护良好透明的国际贸易法制环境，维系世界各国对我国法律的信心，确保我国国际民商事交往的正常进行。
（二）国际法治理念下中国的立场体现
中国正在由地理大国、人口大国向经济大国、政治大国、文化大国转变，由历史悠久的文明古国向朝气蓬勃的现代强国转变。这一变化在客观上要求中国改变对国际私法理论的被动接受，转而主动引领、改造、发展和创新国际私法理论。当前的国际社会希望听到中国的声音，期待着中国的参与。作为发展中的大国、新兴的经济体，中国应明确自己的立场，表达自己的声音，这要求中国不仅仅只是国际法治中的被动接受方，更应立足为国家和国际两级法治的积极推动者和缔造人。
纵观我国的法律价值观发展历史，从西周春秋的“家族本位”、秦朝时期的“国家本位”、西汉至清末时期的“国家、家族本位”，到国民党政府统治时期的“国家、社会本位”、中华人民共和国成立初期的“阶级本位”，其共通精神是与西方“个人本位”思想截然不同的“集体本位”。随着时代变迁，我国逐渐发展并开创出属于自己的“人本”思想。以胡锦涛同志为总书记的党中央提出了“以人为本”的科学发展观，明确了为谁发展和靠谁发展的根本性问题，将“人本”思想提高到一个崭新的，具有里程碑意义的历史水平。“以人为本”是马克思主义人学思想中国化、大众化、民族化的精炼表达，是马克思主义同中国当代世纪结合的最新理论成果，是当代中国特色的马克思主义人学思想。法律是为了人的自由、存在和发展的，而“以人为本”的法学观是以人为其根本服务对象和目的的。“人本”思想超越了“神本”、“物本”、“官本”的法律思想，使法律之“本”从对“人”的异化而复归“人”本身。“以人为本”的“人”首先是指个体的人，其次才是集体中的人；“以人为本”的“人”不是强调生理意义上的人，而是指人的权利和自由。将“人本”思想与外国法适用理论联系在一起，既具有传统的国际私法理论根基，也紧跟现代国际私法的发展趋势。随着经济全球化的进程与科学技术的突飞猛进，世界各国之间的联系和交往日益密切，国际社会共同关心的问题越来越多，和平与发展已成为时代的最强音。
多元互动、多样态共生、和谐发展的世界文化图景，是始终贯穿人类发展进程的主题。经济全球化作为新时代最重要的特征，将不断跨域空间阻碍，对法学产生不可估量的影响。在全球化的进程中，国际民商事关系在国际关系中的基础地位日益受到重视。
与此同时，调整国际民商事关系的国际私法在整个法律体系中的地位也会日渐重要。中国作为最大的发展中国家，在世界政治与经济舞台上将扮演重要的角色。中国国际私法应反映时代特色，顺势而为，抓住历史契机，成为现代国际私法理论构建的先行者。
五、结语
从国际私法诞生时起，西方各种学说就垄断了国际私法的理论发展。中国的国际私法理论受西方学说的影响颇深，国内学者更多关注的是对国外各种理论学说的引进或评述，而国外学者更多研究的是国际私法的新理论和新方法。笔者认为中国的国际私法研究，不仅应当体现视野里的创新，还应当体现在方法的创新上，从而扭转追随外国学者视域而缺乏自主创新的研究态势，这有助于形成中国国际私法的独特话语体系，实现与其他国家国际私法研究的平等交流。
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2 楼 2015-11-14
中国同性恋婚姻合法化问题与前景
0 引言
同性恋者作为一种新的群体，历来是受到各国法律和法规规制的对象。进入 21 世纪，高度物质文明、精神文明的发展必然引起人们生活习惯和思维方式的转变，同性恋者为了争取平等社会地位的斗争也是愈演愈烈，成为新时期的一个备受关注的科学命题[1].关于同性恋婚姻合法化的问题在西方国家走在科研前列，但是在中国关于这一方面的研究却还处于一个起步阶段。本文的研究希望能够让更多人正式的认识到这一问题，通过理性的分析，从客观实际出发，面对同性恋这一社会现象，从这一现象的背景着手，从同性恋婚姻合法化的角度分析，通过与西方国家的对比发掘我国在这些方面的盲点，其目的是让人们在正确认识这一问题的同时，能够从法律、政策的角度使这类少数人的权利和义务得到保障。
1 中国同性恋者的社会境遇和法律地位
根据对我国同性恋数量统计和对男同性恋者的比例分析，可以推测，我国同性恋者占总人口的3.5%至 4.5 %; 分析同性恋的潜在关系[2],同性恋在未成年人中所占的比例也应该和这一数字不相上下。在我国同性恋一直以来就是法律和社会关注的一个盲点，近些年一些新闻媒体的报道才使得关于同性恋问题引起了全社会的关注。
对于这种现象，青岛大学医学院附属医院性健康中心的张北川教授对同性恋者进行了一系列跟踪调查和分析，数据反映，因为歧视，35% ~40%的同性恋者想过自杀，8%~14%有过自杀行为。我国关于同性恋问题的研究在 1985 年北京大学心理系主任陈仲庚主所编译《变态心理学》一书中指出："同性交往是那些不适宜异性交往的人群的合理选择。"[3]社会发展的最终结果将是人权和地位的平等化，同性和异性之间的地位也将是朝着平等趋势下发展。
2 中国同性恋婚姻合法化问题
在我国同性恋婚姻问题往往不被认可，很多人认为是异想天开的事情。虽然大多数人这样认为，但是在专家理性思考中有一种看法是同性恋可争取同性结婚的权利，只有在结婚自由的权利下，这种同性恋之间的关系也就合理化了[4].可惜中国同性恋没有几人敢结婚。由于大多数人心理上的作用，对于这种现象也只会装作不知道或是不予以理睬。从中国和西方同性恋婚姻问题对比的角度考虑，其最大的区别就在于西方男性同性恋已婚大约占同性恋人数的 20% （ 女性同性恋已婚约占35%） ; 我国统计资料显示，大多数同性恋者都是在迟疑中，真正结婚的现象是非常少见的。
针对结婚这个问题，同性恋者不愿意结婚，其原因主要有以下几个方面： 一是在同性恋者看来，结婚是一件会让感情贬值的事情； 二是结婚在某种程度上会使人的情感分散； 三是婚姻会限制同性恋者的自由； 四是同性恋之间的结婚过程对于他们来说并不是主要的，他们注重的是一起生活的快乐，他们并不重视结婚能给他们带来什么。男同性恋对不想结婚理由总是深有借口，其实总结出来原因就是他们对女性没有热情。对于同性恋者来说婚姻会给他们带来诸多的压力和问题，暴露了同性恋身份后，会受异性伤害。所以更多的同性恋者都是选择过着封闭孤寂的生活。他们的压力主要来自两个方面： 一是同性恋者很难得到别人的认可，生活具有双面性； 其次是他们找不到合适伴侣。也就是说他们往往会承受很大的心理压力，而这个压力主要是来自别人的看法，是外界的压力。这类人在情绪上明显会存在压抑的现象，心理上也会有很多不适应的感受。就其本身来说主要是同性恋者之间的去向问题，这也是一个社会问题，国家的法律对同性恋婚姻状况的定位和制度也是重要的一个方面[5].在我国同性恋问题上的立法主要有以下几个阶段：1949 年到 1979 年这一阶段我国刚刚步入社会主义建设的初级阶段，立法等工作还不够健全，这方面的工作也相对滞后，同性恋相关法律建设也处于一个空缺的状态。1956 年最高人民法院研究室撰写的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结（ 初稿） 》，是我国正式通过法律制度的形式建立的对同性恋犯罪行为的处理条理，其内容主要是针对男性同性恋者。
在我国，如果是一个年龄较大的男子还没有对象，其生活一定不会是很平静的，他们总是会受到各个方面干扰，一是会不断有人给他们介绍对象，二是会有各种不怀好意的猜疑。但是对于一个离婚的男子这些猜疑或是干扰相对来说会少很多，同时也会得到人们的谅解。所以很多的同性恋者都会选择先和异性结婚，且他们的婚姻存在明显的不足，很大程度上会受到个性化的差异影响。总的来说同性恋关于婚姻的做法主要有三种模式： 第一种模式是丈夫和妻子之间的关系，同性恋者会对他的妻子产生一种压抑的情绪，在压抑的情绪下还是会履行丈夫的义务和责任。第二种模式是选择个性冷淡的女性作为妻子。第三种模式是如果上面的两种情况都无法完成，成为婚姻的失败者，结果就是婚姻失调，最后破裂。许多人认为，同性恋是一种不道德的行为。可以说，同性恋者明显不道德的事情就是这些人都结婚了，却对他的妻子隐瞒真相，隐藏自己的同性恋倾向[6].其中很多同性恋者也承认这样做是不道德的，有一些同性恋者会认为，既然性倾向是同性，则不要与异性违心地结合，带给对方、自己和家人无尽的痛苦，因为增加了许多悲剧，所以抱定一生不再结婚。
中国同性恋者之间可以在对对方隐瞒实情的情况下结婚，其主要原因是夫妻之间的关系被放置在一个闲置的位置上，并不是一个至关重要的地位。从某种程度上来说，如果国家的制度或是法律对于同性恋者的束缚或是抑制越多，那么这个国家同性恋和异性结婚的比例就越高。由此可见，当社会从法律法制的角度来迫使他们不去做他们想做的事，那么就意味着他们也会去寻找另一个突破口，可能是去做一件不道德的事。在法律政策的驱使下而迫使同性恋者走入异性婚姻，这必然使婚姻家庭不幸福[7],甚至带给本人及他人难以抚平的创伤。
同性恋两者之间的关系如果没有来自法律上的保障，那么这种关系就是非常脆弱的。这样对于同性恋者也是一种不公平的社会现象，最起码要从法律的角度认同。从另一个方面讲，我国的文化中虽然宣扬的是"男大当婚，女大当嫁"的思想[8],而且这种思想体系在我国人民的思想中已经根深蒂固，在短期内也难以消除。
对于不同类型的文化来说，无论是东方的还是西方，他们在这一点上还是有很大的共同之处的。
尽管没有结婚的人针对不同环境感受到的压力会有所不同，在我国男子是不会轻易地被人认为是同性恋的，这是因为在我国人们对同性恋的关注远远要低于西方社会。但是婚姻却被我国通常看作是一个人事业成败的一部分[9],而且是一个重要的部分，所以也常常看作是人生成败的关键一部分，所以在我国同性恋之间结婚带来的压力远远大于西方社会同性恋之间结婚的压力。在传统思想的熏陶下，很多人认为结婚是对父母和社会应尽的义务，在很多的中小型城市尤其是农村，与异性结婚所带来的压力相比较同性之间的结婚在大城市中是要困难许多倍。很多的同性恋者最终选择异性结婚其原因是出于家庭、社会的压力而不得不这样做。在异性婚姻中，繁衍后代是一个重要的方面，但是夫妻之间的感情和夫妻之间的生活也是婚姻的一个重要内容。
有很多的同性恋者当他们已经到了可以结婚的年龄却选择不结婚，其实他们害怕的是暴露自己的真实的性取向。在我国，当同性恋倾向被激发、泄漏出来的时候[10],那就是到了结婚的年龄。因为健康的男性，几乎每个人都会萌生结婚的心理。
所以如果有人不选择结婚势必会引起很多人的怀疑，认为这人是一个不健康的人或有什么问题，会给这样的人造成一定的生活压力。所以，婚姻已经成为隐瞒事实真相的重要手段，但它不会停止同性恋活动。同性恋者迫于压力而结婚还有一个原因是为了避免在现实生活中的损失。从这方面考虑，许多专家和同性恋者都认为符合计划生育的基本国策，应予支持。
随着世界经济格局的不断发展，经济全球化和政治多极化的趋势也在不断的延伸。一些先进的思想和先进的理念都会短时间内在全球传播开来[11].在西方国家，人性的解放总是会引起社会风起云涌般的变化，"同志运动"更是受到人们的高度关注，先进的理念总是从解放人性出发，重视人的价值，尊重人权，这些必将逐渐影响和改变着人们的生活，相信关于同性恋不被人们认可的现象随着时间的推移和社会的发展会逐步成熟，也会不断地改变这一看法，逐渐改变对同性恋之间的态度。
3 中国同性恋婚姻合法化的前景
根据有关的统计资料，我国同性恋人数大约占人口数量的 3%,约有4 000 万到5 000 万人。由于在这方面的法律欠缺，他们最终只能选择和异性结婚生子。如果他们可以实现和同性之间的结婚，那么在一定的程度上也可以缓解我国的人口增长的压力[12].尽管这种愿望是美好的，但是面对我国的实际国情，人们要接受这样的一种现实，制定出这样的法律实际还不够成熟，究其原因我国是受传统观念根深蒂固影响的大国，这就会造成部分人的利益得不到保障，势必会影响到社会的秩序。近些年我国对同性恋的理解和关注程度得到一定的提高，但是这些只是偏向于部分大城市，这样的地方人们的生活节奏快，生活压力大，在先进理念的支撑下人们会更多的理解这一类群体，也会给予他们更多的关心和帮助。在这样的大城市人们之间的交往相对来说是比较少的，也就在一定程度上可以避免别人的闲言碎语。相对来说在偏远的农村，受传统思想的局限性，同性恋现象更是受到人们的反对。也只有当社会发展到这一步时，大多数人能认识到这种现象的时候[13],从法治的角度才可能会有保障。
只有在社会不断发展，政治、经济水平不断得到提升，人民生活水平得到提高，社会劳动人口素质不断提高，同性恋这一现象才会让人们从根本上接受，从而同性恋问题才会走上合法化、正规化的道路。而这是需要一个长期的过程才能实现的。
同性恋不仅仅是一个人们对待生育的价值观念的问题，更是一个经济的问题。我国是一个人口大国，超越环境所能承受的压力的人口数量自然给我国带来了很大的压力。同性之间的结婚不生育似乎是很合乎我国的实际国情，计划生育作为我国的一项基本国策得到了大多数人的响应，但是并不是所有的人都能从这个问题的源头考虑，又有多少人是没有按照这个政策去执行。落实到每一个人，每一个公民身上就是责任，但却是有很大的阻力[14],国家只有通过强制力去推行这一项政策。通过强制力去推行也许这并不是解决问题的根本和关键所在，中国自古以来的一种小农思想在人们的心目中是根深蒂固，一代人传一代人，在短期内是难以得到解决的。还有从另一个方面考虑，同性恋现象属于少数人群，许多国家对此有专门设立的反对歧视的保护法律，近些年很多西方国家也逐渐从法律地位上使其得到认同。在我国对同性恋者并没有存在歧视现象，对人权来说这将是一个有利的条件。如果能够从立法的角度解决同性恋问题，那么在某种程度上来说也是对人权的保障。在同性恋者身上如果没有相关法律的约束和保障，也不利于他们之间关系的长久保持，如果连最基本法律保障都没有，那就带有很多的不稳定因素。无论是从哪方面讲，同性恋是社会存在的一种必然现象[15],也可能说是人性发展的必然产物，所以同性恋婚姻可考虑得到国家的保护，考虑从法律角度得到肯定。
4 结语
关于同性恋的话题必须突破蒙昧的思想体系来看待问题。社会是发展变化的，顺应人类的价值取向，必须看到关于人性本身具有一种强大的力量，而法律也是建立在人性的基础上的。所以我们必须正视同性恋这一问题，通过理性的分析，超越概念的范畴，从根源去追索问题的所在，不断完善我们的制度和法律，在通过法律规范人们行为的同时也要做到保障人们的权利能够不受侵犯。同性恋在高度发达的物质文明时期也是一种独特的文化现象，更是社会科学研究的一项新的课题。但是我国的现实是在社会理论学、政治学、经济学等方面的研究还是相对不足的，这也使得同性恋这一社会现象没有能够从社会立法和平等对待的角度出发，找到一个理论指导的体系。所以面对我国同性恋权利、地位等相关的科学研究，这些方面在我国的现有研究中是欠缺的，需要进一步提高在这些方面的研究力度，特别是在法学的研究上有待进一步的加强。
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“限牌令”合宪性、合法性问题分析
2014年12月29日，深圳市政府发布《深圳市人民政府关于实行小汽车增量调控管理的通告》（以下简称"限牌令"），决定从当日18时起，在深圳实行小汽车增量调控管理。在我国现行体制下，"限牌令"具有一定的法理正当性，但其也有违宪、违法的问题。地方政府应履行立法者审慎义务，通过依法治理、公众参与来制定公共政策，使其政策的公信力提升，破解法理困境。
一、"限牌令"的法理正当性评述
"限牌令"作为一种有着良好期望的公共政策，其制定必然是为了追求社会公益的实现。站在"限牌令"制定者的角度或从推崇"限牌令"的角度看，其必然有一定的法理正当性。笔者认为其正当性见之于公私权的调和。在法学理论中"公共利益"与"个体利益"始终是一对博弈的概念。公共利益衍化出秩序价值、和谐价值与公民私权利调和而产生一种选择上的正当性。其法理正当性体现如下：
（一）"限牌令"是平衡私权利与公益的产物
众所周知，法治社会的民事领域里遵循着"法无禁止即可为"原则。但是经验告诉我们，一旦拥有权利，人们尽可能会把权利滥用到极致。而我们所追求的合理社会，私权利不能没有边界，也不能不加以制约。法学理论认为：限制自由的理由主要是侵害公共利益。[1]160如果这种共同利益被损害，势必导致个体自由的丧失。所以，几乎所有国家的宪法规范中都存在着基于公共利益可以对个人的宪法基本权利采取限制的条款。
"限牌令"是否属于公共利益？对于公共利益的界定，学界有一定的共识。功利主义法学代表人物边沁（JeremyBentham）认为"所有人的最大幸福，是立法的目的。"[2]29德国学者纽曼·斯克奴（Roman Schnur）认为"公共利益是一个不确定多数人涉及的利益。"[3]73而国内学者王景斌也认为"公共利益的受益对象必须达到一定数量。"[4]134笔者认为，理解公共利益应该回到启蒙思想家卢梭（Jean-JacquesRousseau）《社会契约论》中："任何国家权力无不是以民众的权力（权利）让渡与公众认可作为前提的。"[5]9因此，可以这样来看公共利益，其即由个人权利让渡与公共，符合绝大多数人的利益。
"限牌令"的出发点是为了治理深圳道路拥堵的公共利益之上，也即个人将己所拥有的买卖机动车的权利让渡给社会公益。
（二）"限牌令"是政府行政权适度扩张的体现
近现代以来，各国政府行政权力不断扩张。马克思主义观点认为现代社会高度分工协作的脆弱性是政府权力扩张的根本原因。
20世纪初，以美国罗斯福新政为代表的西方政府放弃了完全自由市场调控，而开始加强政府行政权力。发展至今，政府行政权力扩张愈发强大，"大政府"理念基本确立。行政权力的触角无不触及私人领域，政府角色已然成为"全盘管理者".
我国作为世界上最大的发展中国家。为了保护民主革命胜利的成果，以及不断推进社会主义现代化事业的建设，我国政府也呈现出政府行政权扩大的趋势。宪法第15条规定："国家加强经济立法，完善宏观调控。"政府行政权力扩张也符合我国处于社会主义初级阶段、社会发展纷繁复杂、政府主导社会转型的背景。政府行政权力扩张主要应对社会上一些复杂的共性矛盾。而政府行政权可以在哪些问题上适度扩张？我国学者姚亮认为"民生问题、生态危机和突发性事件可以合理干预。"[6]13而"限牌令"是基于道路拥堵这一城市病而制定的，其切合解决民生问题的目的。因此，笔者认为其符合行政权合理干预的表现。
（三）"限牌令"体现
我国法治对和谐价值的追求和谐，古往今来都是人们追求的高位价值。法学理论认为法的价值主体是指人，是"社会性的个人、群体、人的总体的统一。"[7]14这里的"统一"在我国即中共十五届四中全会所通过《中共中央关于加强执政能力建设的决定》中指出的社会发展方向，即构建社会主义和谐社会，人与人和谐统一，人与社会和谐统一，人与自然和谐统一。
法治也是为和谐社会所服务的。法的和谐价值有这样几个表现：协调和化解不同的利益矛盾，国家强制力保障的价值观与和谐观缓和矛盾、化解矛盾。[8]19政府的重要职能之一就是使得纷繁复杂的矛盾问题在和谐中解决，解决问题又推动和谐社会的发展。庞大的汽车保有量，导致道路拥堵，生态失衡，绝对称不上是一种和谐的状态，不符合和谐社会的目标。面对这样的城市病，政府有责任与义务对之管理和治理。而"限牌令"可以短期内抑制机动车大量增长，符合追求人与自然和谐的价值追求。
二、"限牌令"合宪性、合法性问题
在法治社会中，宪法是社会生活最基本、最高的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。[9]52其它法律法规、规章制度都必须服从宪法，不得与宪法冲突。"限牌令"作为一种为了公共利益而制定的社会政策具有一定的法理正当性。但是考量其制定的具体程序和形式，其存在严重的合宪性问题，而《宪法》作为最高法，其神圣地位不得挑战。
"限牌令"的位阶太低。其发布主体是深圳市人民政府，比照《行政法规制定程序条例》所定标准，不属于行政法规。其效力低于法律、行政法规，因此，"限牌令"如果存在与《宪法》及其它法律法规相抵触的情况，将失去效力。"限牌令"第6条："自18时起，购置小汽车、小汽车过户、非本市小汽车转入本市的，在申请办理小汽车注册、转移、转入本市的变更登记前，应按规定申请取得本市小汽车指标证明文件。"以时间及指标文件作为条件，限制公民买卖并合法登记过户，违背了《宪法》第33条："中华人民共和国公民在法律面前一律平等。""限牌令"以时间为划分，将处于时间节点后的公民购买机动车的权利作了严格限制，明显不符合宪法精神。
"限牌令"除了合宪性问题外，还存在着与现行一般法律相左的情形。法律保留原理认为，行政行为侵害私人自由和财产，需要法律的根据。[10]51而根据我国《立法法》第8条的规定："下列事由只能制定法律：……（八）民事基本制度。（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度……"而"限牌令"涉及机动车消费的限制，与民事意思自治原则相悖，属于对基本经济制度的变更。综上，制定"限牌令"的条件是我国已经制定了相关法律规定，而我国目前尚未有法律对机动车交易作出如此限制，因此"限牌令"首先违背了《立法法》的要求。
其次，"限牌令"违反了《合同法》第4条："当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。"同时，《物权法》第4条也规定私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"限牌令"限制乃至剥夺了部分人购买机动车的权利，限制了机动车销售商合法经营、销售的权利，使得在"限牌令"后签订的合同处于无效或者附条件有效的境地，也直接剥夺了部分人对机动车占有、使用、受益、处分的物权权益。
再次，"限牌令"规定时间节点后的机动车登记过户需要提供指标证明文件。此举增加了机动车登记条件，违反了《道路交通安全法》第8条、第9条规定。该条规定："机动车实行登记制度，登记的条件是提供身份证明、机动车来历证明、合格证明、完税证明及法律行政法规规定的其他凭证。"因此，公民购买机动车登记时，只需提供上述凭证，交管部门即应该给予登记。"限牌令"为公民设置了超越《道路交通安全法》的义务，属于违法行为。
最后，"限牌令"也违反了《行政许可法》。"限牌令"第6条"自2014年12月29日18时起，单位和个人购置小汽车、小汽车过户、非本市小汽车转入本市的，在申请办理小汽车注册、转移、转入本市的变更登记前，应按规定申请取得本市小汽车指标证明文件。"该条不仅增加了《道路交通安全法》所规定的机动车登记条件，还让机动车登记机关成为了许可机关。按照《行政许可法》第15、16、17条相关规定，能够设定行政许可的规范是省级人民政府制定的规章，而深圳"限牌令"无权设定行政许可。
三、立法审慎义务破解"限牌令"法理困境
随着现代国家行政权的不断扩张，公民权利与国家权力之间的摩擦错综复杂，公民权利能否能够得到平等而有效的保障，是备受学界关注的热点。而法治观念逐渐深入人心，公民维权意识也空前高涨。但是，立法应该是一门审慎的科学，一部"恶法"带来的负面影响比没有法律更大。因此，政府立法应该是审慎的。只有科学立法、审慎立法，才能真正实现政府"立法为民""执法为民".
（一）政府治理要从依政策治理转向依宪法、法律治理
我国政府行政权力强势，治理与宏观调控往往主要依赖政策，多以各级政府《通知》《意见》《通告》等形式下发。而这些政策大多涉及民商事领域，甚至干涉交易自由，限制公民的基本权利。因此，受到了合宪性与合法性的质疑。社会主义市场经济也是法治经济。经济活动要依赖一定的条件才能得以实施，只有法律的稳定性，才能保障经济理性交易。而纷繁复杂的社会中，稳定的法律应该是人民信赖和依赖的东西。[11]132因此，只有法律才能使市场主体形成稳定的预期。
关于汽车限购问题，如果由全国人大制定一部涉及机动车治理措施的法律，或将相关条款纳入《环保法》《道路交通安全法》等部门法与专业法中并且得到有效的实施，那么，市场主体就有充分的时间去合法地决定自己的权利。而政策调控的合宪性问题，往往被当政者解释为"良性违宪",但这明显与法治精神相悖。我国是一个法治传统较少的国家，政府良性违宪对法治事业造成的伤害后果，往往比其调控对象本身更严重。我国刚走上法治建设道路不久，要严格遵守法治原则，不搞"良性违宪",维护我国来之不易的宪法秩序与法治事业。
（二）政府行政应坚持行政法的基本原则
行政法的基本原则对行政法立法、执法起宏观指导，也在一定条件下直接规范行政行为。深圳"限牌令"违反了行政法的信赖保护原则。所谓信赖保护原则是指行政机关对自己所作出的承诺或表态应该遵守信用，不得反复。信赖保护原则与民法中有着"帝王条款"之称的诚实信用原则息息相关，可以说是行政机关对公民的诚实信用原则。与民事法律关系不同，政府与公民是存在力量差距的，作为公民一方，当行政机关不诚实守信时，其往往极其无助与弱势。
早在2012年8月，深圳市交委就曾表示深圳不会限购限牌。
2014年初，深圳市市长也公开表态不会限牌。而"限购令"实施前4个月，深圳市交管部门在接受媒体采访时表示，交管部门暂无限牌计划。一个是地方政府行政首脑，一个是交通管理部门，均代表了政府政策导向。当民众对他们信赖时，深圳"限牌令"一夜之间突然袭击，丝毫没有给民众以缓冲接受政策的时间，这显然是违背了信赖保护原则，辜负了民众对政府行政的信赖。
深圳"限牌令"还有违反行政法比例原则之嫌。所谓比例原则，即行政机关在实现行政目标时，要兼顾民众的利益。如果实现行政目标可能造成民众利益受损时，应该使得这种负面影响限制于最小范围内，保持其适度比例。
"限牌令"的目的是为了缓解交通拥堵、治理缓解污染。但是"限牌"是不是最佳方案令人质疑。而且"限牌令"所带来的负面影响也会显现。最显而易见的问题是，汽车行业是我国支柱型行业，消化着大量的就业人口。一旦"限牌",汽车销量骤减，汽车行业利润式微，为了降低成本，行业势必减少用工，压缩产能，增大了我国日益严峻的就业压力。况且"限牌令"打击了众多公民对机动车的刚性需求，也很有可能使一部分人丧失了拥有机动车的权利。
因此，"限牌令"是否是达到行政目的最佳的手段值得商榷，而其所追求的公共利益是否存在与其它公共利益冲突，以及冲突中的价值选择是否符合比例原则，也是存在疑问的。
（三）发展基于公众参与的行政决策
我国《宪法》第2条规定："中华人民共和国的一切权利属于人民，以及人民依照法律规定，有权通过各种合法途径和形式，管理国家、经济、社会与文化事业。"而且我国《立法法》第5条规定："立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。"该法第36条同时规定"应当听取各方面的意见。可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。"就深圳"限牌令"而言，其发布实施前，根本没有邀请涉及切身利益的群众以及机动车经销商参与，甚至群众都对当地政府先前的不限牌承诺抱有信赖心理。
2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》中也明确提到，要规范行政决策程序，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。倘若"限购令"发布前能经过这些环节的层层考验，何愁会面对社会如此质疑？
四、总结
十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。而深圳"限购令"的出台，正是考验国家治理能力、考验法治政府、考验科学立法的一块试金石。这让我们清醒地意识到建设法治国家任重而道远。法谚"法无授权即禁止",各级政府在制定政策法规时必须要明确自身行政权力的边界。十八届四中全会决定明确提出行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其它组织合法权益或者增加其义务的决定。相信，随着依法治国的不断深入，各级政府会将法治要求贯彻到行政的各个环节，"限购令"的尴尬困境终会破解。
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公众立法参与的主要内容与具体制度
公众立法参与是现代社会管理创新的重要内容，也是国家民主法治发展的重要标志，更是实现人民群众根本利益的主要保障。公众立法参与是指人民群众通过各种有效的途径去影响国家立法过程和结果的活动。公众立法参与的主体可以是普通的个人，也可以是团体组织，但不包括享有立法权的机关及组成人员。十八届四中全会提出，建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。深入推进科学立法、民主立法，完善立法项目征集和论证制度，健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式，拓宽公民有序参与立法途径。公众立法参与需要制度化，主要是指制度建设，公众参与制度水平的高低从一个侧面反映了社会主义政治文明发展的程度。
一、公众立法参与概述
（一） 公众立法参与的价值
亨廷顿指出： "政治参与有益于社会---它使民主更加富有意义、使政府更加负责； 政治参与也有益于个人---它使个人成为一个有道德的人、一个尽责的社会人。"公众立法参与是一种现代文明的民主形式，是民主政治的重要方式，其价值体现在公众对立法过程的参与，通过各种方式、途径影响立法决策，以达到影响立法利益合理分配的最终目的。
1. 公众立法参与是实现人民群众权利的重要形式。在我国，人民群众对国家事务的参与，是宪法赋予人民群众的一项基本权利。只有人民群众真正地参与到国家和社会事务的决策过程中，才能体现"人民才是国家的主人"这一思想。公众立法参与也是一种制约和监督，能够有效地防止国家机关权力的滥用，让权力在阳光下运行，以保障人民群众的知情权、监督权等立法参与权利的实现。公众参与到立法过程中，也是立法中"利害关系人意见被听取"的程序要求，保障社会公正，体现了人民群众与立法机构官员或代表有同等的资格去讨论并影响立法决策，从而使政治权利的平等得到实现。
2. 公众参与立法有利于推进法治社会建设。首先，公众参与立法有利于实现法律制定过程的程序正义，使各种不同利益主体享有平等的表达机会，增强立法公开性、透明性，最大程度实现法律制定过程的程序正义。其次，法治讲良法之治，法律的内容必须承载社会所认同的实质正义，就必然要求法律能够充分反映人民的意志，反映社会现实的需要。公众参与立法过程，充分表达自己的意愿，使得立法主体能够汇集民意、集中民智，立法的内容来自人民，立法主体才能制定出符合社会所认同的良法，为推进法治建设奠定基础。
（二） 推进公众立法参与制度化的必要性
公众对于立法的参与热情日益高涨，是社会主义市场经济发展的必然要求。随着我国市场经济的建立和发展，人民群众的平等意识、公平意识、竞争意识逐渐增强，社会主人翁意识和政治参与意识不断扩大，加快推进公众立法参与的制度建设，让人民群众有机会依法按照程序进行利益表达。
公众参与立法有利于形成参与型政治文化，增强对政府的认同和支持力度，改善政府和社会的关系，实现人民当家做主的目的。在这个过程中，人民群众能够充分了解立法机关的运作过程、有关的政策规定，实现人们对于政治意识形态的认同、理解和支持，从而培养人民群众对政治参与的兴趣，这也为社会主义政治文明发展提供了重要思想保障和精神动力。
二、公众立法参与的主要内容
（一） 公众立法参与的原则
1. 民主原则。要求立法的过程成为民意的表达过程，追求公众立法参与的广泛性、多元性，并通过民主化程序的设置，充分保障公众依法参与权的行使，使法律真正代表最广大人民群众的根本利益。
要充分尊重公众对立法提出的批评、意见、建议的权利，对于不完全正确或是比较过激的言论要以宽容的态度对待，保护公众参与立法的积极性。
2. 公开原则。要求立法全过程的各种意见、各种文件资料都予以公开，包括立法项目的公开、立法起草公开、法案审议公开、立法文件和资料公开、立法成果公开等。
3. 平等原则。公众立法参与主体要平等，包括参与主体地位平等、参与机会平等、意见表达方式平等。同时，平等原则还要求立法机关平等地对待各参与主体所提出的意见、建议和利益诉求。
4. 有序原则。要遵从法定的程序，以理性、合法的方式参与到立法中，按照规范化、制度化的要求，在实践中不断总结经验，逐步将公众立法参与的范围、内容、形式、程序等明确规定，通过制度保障实现公众参与立法的权利。
（二） 公众立法参与的形式
公众参与立法的形式多种多样，通常有以下几种： 对公开的立法草案提出意见建议； 应邀请参加立法研讨会、座谈会、论证会； 参加立法听证会； 参与公开征求立法项目活动； 接受立法书面征询意见和立法调查； 接受草案起草委托，参与法律草案竞标； 通过立法网站进行互动； 参与立法评估； 提出对法律法规的审议建议； 对提出的立法询问、要求作出立法解释； 旁听各级人大常委会审议； 有关科研院校和社会团体与立法机关及其工作机构建立合作关系，共同研究立法中的问题等等。
在具体的立法过程中，究竟选择哪一种，取决于参与的内容以及不同的参与状况。这就要考虑公平性和效率性，也要兼顾科学性以及其他相关因素。
例如网络平台上的公众立法参与，虽然能提高参与的效率和便捷程度，但考虑到网民年龄、受教育程度、接受和使用信息上的差异也影响着参与效果，这会造成立法参与的不平衡性。因此就要采取其他的参与形式进行补充，尽最大可能保证人民群众能以最经济的方式参与到立法中来。
为了确保人民群众参与的深度，立法机关要根据具体的立法项目情况，主动拓宽渠道和方式。涉及群众切身利益的立法，应召开立法听证会听取意见； 涉及特殊群体利益的法规，应当召开专门的立法座谈会听取意见； 专业性比较强的立法，应当通过专家论证会、专家咨询等形式听取意见； 对于一些情况比较复杂的立法，尤其是涉及当前社会热点、难点问题的立法，要采用更为广泛的立法参与形式。
（三） 公众立法参与效力的保障
公众参与立法就是要倾听社会各方面利益主体的声音，从而进一步促进公平正义的实现，如果没有法律效力的保障，则制定出来的法律很难反映社会各个方面的利益。
公众立法参与效力的法律保障，就是要根据不同的公众参与形式、不同的参与内容等，具体制定法律效力的保障方式。例如规定公众在什么时间、通过何种途径提出立法建议和意见，相似内容的建议如何取舍以及例外情况的处理等都要做出详细明确的规定。具体主要有以下几种保障制度：
1. 建立意见登记和书面报告制度。对每一项公众意见进行登记，并安排专人负责意见的分类、梳理、归纳等工作，最终形成书面报告。书面报告要将各种意见、观点记录完备，可以作为审议法案的附件材料并印发给立法机关相关人员。报告应当包括公众参与方式、公众意见的主要观点、公众意见的处理情况及理由等内容。
2. 建立反馈机制。应当对立法参与者意见的采纳以及答复情况作出具体的规定。对参与意见采纳情况进行反馈，这既是对公众的尊重，也是引导公众积极主动参与立法的重要保证。如果没有一个完善的反馈机制存在，不仅会挫伤群众的积极性，而且立法机关也会因为没有义务对公众意见作出反馈而忽视公众的意见。这就要求对参与人的意见进行认真的整理、分析，不仅包括提出哪些意见，还要包括意见的处理情况，并以适当的方式及时反馈给提案人。
3. 建立信息公开制度。立法工作机构应当及时公开公众参与立法的相关情况，主要介绍公众参与方式和途径、公众意见概述以及公众意见的处理情况及理由。
三、公众立法参与的具体制度
（一） 立法公开制度
在法律草案拟定的过程中就要公开，应当允许人民群众、利害关系人和社会团体以适当方式发表意见，以便起草者与立法机关能及时地广泛收集民意。在公布草案征求意见时，草案信息公开要完整，不能仅仅是法规草案，还应介绍草案的立法目的、主要内容和有关的法律知识，包括草案的说明、重要条款的注释以及相关草案的争议焦点等。
1. 法案审议公开。除了按法律规定不予公开之外，所有的法案都要公开审议。人民代表大会或常委会在对法律审议和讨论时，要建立视频和网络直播制度，让公众时刻听到代表们发表的各种意见，并进行监督。
2. 立法的文献和档案公开。除需要保密的，所有的资料应当允许公众查阅。这包括提案人对法案所作的说明、专门委员会的初步审查报告、审查结果的报告，以及其他有关资料。其中，会议记录的公开很关键，它不仅是公众了解有关信息资料的必要途径，也是人民群众对人大代表进行监督的前提，可以促进人大代表更好的履职。
（二） 立法专家咨询制度
立法本身是一门科学，提高立法质量需要立法工作者具备成熟的立法技术，但目前在一定时期内不能充分实现立法人员专业化、职业化，而立法专家凭借其智力和中立的立场，能够对立法工作提供专业建议。
为了更好地发挥立法专家的作用，要建立健全有关的制度。一是要明确立法咨询专家参与的程序和规则，即需要哪些专家、在哪些阶段参与立法、专家意见的效力等等，这都需要通过严格的程序进行规定。二是规范咨询专家的选人制度。专家的选择要公开、公正、透明，专家人选的产生要多元化，选择范围要合理。三是要建立回避制度。要避免立法咨询专家自身利益冲突和角色错位，就必须回避。四是建立信息披露制度。只有信息充分公开，才能消除秘密咨询、私下交易等知识与权力或利益交换的情况。五是建立专家自律制度。立法专家应当对自己在立法活动过程中所承担的政治角色和社会责任保持高度的责任意识，珍惜立法参与的机会，真正代表人民的意志，维护人民的根本利益，切实履行自己的工作职责。
（三） 立法评估制度
立法评估，就是指立法机关或者其他机构，在某项法律法规颁布实施一段时间后，对该法律法规实施的实际效果、社会影响以及存在的不足和问题等所作的评估。进行评估的目的，就是为了完善被评估的法律、法规或者使其得到更好的实施，同时也是总结经验，为今后开展相关立法提供借鉴和指导。
1. 明确评估的内容。主要包括： 该法律法规继续存在的必要性； 该法律法规所设定的主要制度或规则是否仍然恰当、是否完善； 该法律法规所设定的制度或规则对于解决问题是否有效； 法律法规实施所产生的社会、经济成本与效益分析； 是否达到了立法的目标。
2. 评估方式的多样化。主要包括： 听取执法机关的意见或者由其提交的书面报告； 通过个别访谈、问卷调查、互联网、座谈会等形式听取利害关系人的意见；召开法律专家、行业专家座谈会或举行专门的听证会。
3. 评估报告及其效力。评估单位应向立法机关提交一份完整详细的评估报告，主要包括对各项评估指标做出回答，对法律法规是否保留、修改、废止提出具体建议。
因此，在强调制度建设的同时，要更加关注公众立法参与的各种要素，把政治生态环境、公众的法律文化心理、制度执行力等因素都纳入到研究过程中来，力争做到依法参与、合法参与、主动参与、理性参与，促进立法参与的制度意识由刚性的外部约束向公众个体内心的自觉意识转化，使之成为公众内心自觉行为。
参考文献：
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QQ956292961
5 楼 2015-11-14
非暴力反抗的现实逻辑与激进化
马丁·路德·金是美国 20 世纪五六十年代民权运动的标志性人物，他出色的领导能力和富有感染力的演讲，对于美国"1964 年民权法案"的颁布功不可没，其非暴力反抗思想作为民权运动的一种主导思想在人类追求平等和自由的历史上留下了浓重的一笔，特别是对美国公民不服从理论的发展产生了非常深远的影响。
一、非暴力反抗的宗教起点。
金在《非暴力的朝圣之旅》一文中曾详细地讲述其非暴力反抗思想的形成过程。在这一过程中，梭罗是他"同非暴力反抗理论的第一次思想接触"[1]78,其后金在大量神学、哲学和政治学经典文献中辗转，直到后来接触到甘地和尼布尔（ ReinholdNiebuhr） ,这一思想经历直接促成了他的非暴力反抗思想。从金的非暴力思想本身来看，他的这一朝圣之旅的主题实际上只有一个，即将基督教的天国观念与现实政治相结合。他抛弃马克思主义的首要原因就是唯物史观不承认神的存在，尽管马克思主义使他对阶级之间的斗争和资本主义社会的矛盾有了更深刻的理解[1]79 -83.金对甘地的赞许也是因为甘地很好地实现了这种结合。他认为"甘地是历史上第一个将耶稣爱的伦理提升为超越人与人的相互关系之上而成为大规模的强大而有效的社会力量的人"[1]84.而神学家在金的朝圣之旅中扮演着非常重要的角色。芭芭拉·阿伦（ Barbara Allen） 指出，沃尔特·饶申布士使金意识到"基督教的天国观念反映的不仅是一种宗教学说，而且是一种社会的绝对命令",而尼布尔则使金不仅摆脱了"天真的乐观主义",而且偏离了"和平主义".最终，金找到了一种个人主义作为将上述两者综合起来的方法。阿伦认为，这也注定了金整个思想的宗教语境，因此，"'自我净化'就成为金的非暴力直接行动的第一步"[2]97 -100.金曾经明确地指出过非暴力运动的四个阶段，即"收集事实以判定非正义是否存在； 谈判； 自我净化； 以及直接行动"[3]290.其中自我净化似乎并不是非暴力运动的出发点，但收集事实以对非正义是否存在的问题进行判定所依据的基点一定是自我净化。因为自我净化所要求的是经常性的自我评估，正如阿伦所言，"代表了自我净化观念的经常性自我评估强调了通过用卓越的道德要求调和政治正义的方式来修正非正义的个人责任。"[2]101从根本上讲，对一种既定事实的判定取决于个人在宗教基础上的道德观念，自我净化要求与非正义的决裂，这构成了整个非暴力反抗的逻辑起点。因此，阿伦的观点无疑是切中肯綮的。
二、非暴力反抗的现实逻辑
首先，金的非暴力反抗思想的宗教起点决定了对善的向往和与恶的决裂是一项基本的个人义务。
正如金指出的那样，"拒绝与罪为伍正如要与善同行一样也是一种道德义务。"[4]215这就导致人们实际上处于一种服从与不服从的困境当中，服从善与反对恶同时都是一种个人义务。这种困境在现实当中可以集中地表现为服从良法与反对恶法的义务，或者说服从正义的法律与反对非正义的法律的义务。
从现实角度而言，一种非正义的现实存在无疑是不服从行为的根本动因，因此，如何区别正义与非正义的法律就成为一个关键问题。对于这一问题，金从实质正义和程序正义两方面进行了回答。金对法律的实质正义的认识依然是从宗教层面出发的，他认为良法是与道德法和上帝之法相一致的法律，反之则是恶法[4]215.种族隔离的政策或法律无疑就是一种违背上帝之法与道德法的恶法。在程序正义的意义上，一种恶法反映了多数与少数之间的不平等，因为排斥了少数的立法程序并不是真正民主的立法程序，因而恶法是多数滥用权力压迫少数的一种工具。
对于无论是违反上帝之法或道德法的法律，还是违背民主程序而制定的法律，二者都是非正义的法律，人们都不应当去服从它。
其次，如果非正义的存在是不服从的根本动因，那么进一步的问题是如何应对。金认为，受压迫的人们对于他们所受的压迫有三种回应，"一种方式是默许： 被压迫者屈从于命运。"[1]206默许的人们面对自身所受的压迫时往往表现得非常消极，不论出于何种原因，他们没有反抗的理想和能力，对于一切非正义总是逆来顺受，安于现状。金将这种现象称之为"枯竭的自由",并认为这并非出路。"消极地接受一种非正义的体制就是与它合作，因而受压迫者变得与压迫者同样邪恶。"[1]207第二种方式是"诉诸身体的暴力和腐蚀的仇恨"[1]208.反抗的暴力方式遵循以牙还牙以眼还眼的原则，目的在于毁灭而不是修正，它带来的社会后果是有害的，因为暴力会激发仇恨，瓦解友爱，人与人之间的对话被对抗所取代，最终导致的只是一个双输的结果。因此金认为，暴力也绝对不是解决问题的出路。
介于默许与暴力之间，还有第三种通往自由的方式，这便是非暴力反抗。非暴力反抗方式是对默许与暴力的调和与修正。"非暴力反抗者认同主张默许的人们而认为不应当对其对手造成身体侵犯，而作为平衡，他认同主张暴力的人们而认为罪恶必须予以反抗。他避免了前者的不反抗和后者的暴力反抗。有了非暴力反抗，任何个人与群体都不必屈从于任何非正义，也不必以暴易暴。"[1]208 -209再次，既然非暴力反抗是人们反对非正义的最佳方式，那么这种反抗方式具有哪些内容? 金指出了六个方面的内容。第一，"必须强调非暴力反抗不是懦夫的方式，它一定要反抗。"第二，"它并不试图战胜或羞辱对手，而是赢得其友谊和理解。"第三，"攻击直接指向邪恶力量，而非碰巧为恶的人。"第四，"自愿遭受痛苦而不报复，自愿接受对手的打击而不还手。"第五，"它所要避免的不仅是外在的身体暴力，还有内在的精神暴力。"第六，"它基于这样的信念，即宇宙站在正义一边。"[1]90 -95非暴力反抗的第一点内容表明，这是介于怯懦与暴力之间的第三种选择，既不是对罪恶或非正义的屈从，也不是用暴力手段来达到根除它的目的。
非暴力反抗是一种消极反抗，之所以是消极的是因为它不诉诸身体上的暴力，其精神和热情却具有生命力。因此，这种看似消极的反抗带来的却是积极的和平。金认为，对于积极和平的追求不能满足于局部融合，如仅仅在一些学校为一些黑人学生开放，他称这种满足为象征主义或表面文章。他认为，积极和平的目的是在任何地方黑人都拥有机会，是完全融入美国生活，而且不仅满足于融合，而且要争取民主。此外，金还认为积极和平的追求应反对所谓"时间的神话",即那种认为只有时间才能解决问题的想法，因为时间并不是中立的，时间也能够成为"叛乱的和原始的社会停滞力量的同盟"[4]218 -219.
非暴力的第二点内容表明，非暴力反抗的真正目的在于唤醒人们的道德情感，而表面上的或身体上的胜利甚至是羞辱只会引起或加深人与人之间的对抗，无法形成对非正义的共识。基于此，非暴力的第三点内容要求人们真正要反抗的不是为恶的人而是罪恶本身。金认为善与恶同时存在于人的本质当中，"人们有能力为善，也有能力做恶。……因此，非暴力反抗者从未放弃这一想法，即人类本性中有一些事情能够与善良相呼应。……所以深信这一运动以及深信非暴力和我们在南部的斗争的个人无论如何都会相信，即使是最糟糕的种族隔离主义者也能够成为一个取消隔离者。"[4]214因此，非暴力的目的并不是让一种社会力量战胜另一种社会力量，这样只会撕裂社会。而非暴力的最终目的是要达到社会团结，人们只有在共同的道德情感上形成一种具有共识的凝聚力，才会真正消除非正义的存在。
非暴力的第四点和第五点内容指出的是反抗行为所应采取的策略。遭受痛苦旨在通过一种自我牺牲而增强其道德说服的力度。在金看来，遭受痛苦本身能够成为一种强大的社会力量，比如自愿接受牢狱之灾能够使人们相信非暴力反抗者反抗非正义和追求正义的决心，从而唤醒和赢得人们的理解和同情。同时，金指出暴力也会导致遭受痛苦，但不同的是，"暴力认为遭受痛苦能够通过造成他人的痛苦来成为一种有力的社会力量； 所以这便是我们在战争中的所作所为，这便是我们在暴力推动暴力运动中的所作所为。暴力相信人们能够通过造成他人的痛苦而实现一些目的。非暴力认为，当人们自愿接受施予自身的暴力时遭受痛苦才变成一种有力的社会力量，以至于自我遭受痛苦处于非暴力运动的中心，以及相关个人能够以一种创造性的方式来遭受痛苦，并感到不应得的痛苦是救赎的，而且遭受痛苦可以有助于改变社会形势。"[4]214由此可见，非暴力与暴力的根本分歧便是反抗是否造成了他人的痛苦。暴力通过造成他人的痛苦而成为一种有力的社会力量，但这种社会力量造成的只是伤害和仇恨。
金曾经指出过三种不同的暴力观： 一种暴力观主张纯粹的非暴力，这种非暴力要求极严格的纪律和极大的勇气，从而在实践上更加难得。另一种暴力观主张一种合乎道德和法律的暴力，即在危险和伤害面前的自卫原则。还有一种暴力观主张把暴力视为一种推动社会进步的方式，这种暴力需要深思熟虑地组织。金指出，最后一种暴力观更加吸引人，但其最大的问题在于使反抗者最终陷入一种错误的信仰，认为暴力是唯一的出路。尽管有时这些暴力具有正当的或正义的目的，但仍不免受到谴责[5]32 -34.
金认为这种暴力观实际上建立在一种"目的说明手段正当"的哲学观念之上，而他认为非暴力反抗应当"建立在目的与手段必须一致的哲学之上"[4]212.
因此，在金看来，不论目的是多么的正义，它都无法证明非正义的暴力手段的正当性。目的和手段一样纯洁的哲学所要求的必然是非暴力反抗。非暴力反抗不仅不能造成对他人的身体伤害，也应当避免精神上的暴力。金认为，要想满足这一要求，反抗者只能诉诸"爱的伦理"[4]212.人们诉诸一种宗教关怀基础上的爱的伦理，并非意味着鼓励或说服人们以一种感伤的心情去接受施予他的压迫，这是一种被动的消极的和无力的屈从哲学。非暴力诉诸的是一种积极的爱，金将其称为阿迦披（ agape） .金指出： "阿迦披是指对所有人的理解和救赎的善意。"[1]93
阿迦披是公平无私的，它要求人们不困囿于自身的好处，而扩展为全人类的幸福。阿迦披旨在维持和创造社会，它使人们认识到作为人类大家庭中的一员，对任何一方的伤害同时也是对自身的伤害。"当人们在这一层次唤起爱的时候，他爱人们不是因为他喜欢他们，也不是因为他们的方式呼吁他们这样，他爱人们是因为上帝爱他。"[4]213非暴力的第六点内容事实上是上述五点最终必然导致的一种信念，或者也可以反过来讲，对于正义的信念也是前五点内容的基础。一方面，如果没有对前五点的领会和理解，正义观念很难真正深入人心； 另一方面，如果没有对正义的信念，人们能够坚定地选择非暴力反抗的方式就变得非常可疑。
三、非暴力反抗的激进化
尽管很多人都将马丁·路德·金视为公民不服从的样本，但金本人在概念上并没有使用公民不服从这一术语来描述或概括其思想和实践。在金的着述中可以看到，他本人并不认为公民不服从与非暴力反抗是同一回事。金认为公民不服从与非暴力反抗最主要的区别就在于是否涉及对基本的国家法律的蔑视。他说： "两种方式并非同义。公民不服从在其真实意义上并未被黑人用于他们的斗争。在其真实的历史形式上运用公民不服从涉及对基本的国家法律的蔑视。"[6]220与公民不服从不同，非暴力反抗并不挑战国家的根本法律和法律体系，它可能只是反抗地方的法律或政策。他说： "我们必须看到，今天的黑人当他在大街上游行时并不是在实践公民不服从，因为他并不挑战宪法、最高法院或国会的法令。相反，他们试图支持它们。他可能是在违反地方市政法令或州法，但这些法律与基本的国家法律相违背。"[6]221那种无视法律秩序的反抗者其出发点是个人利益，他们并没有看到自己与社会的联系，而非暴力反抗者即使在巨大压力的情况下也不会忘记自己对于社会的责任，他说： "真正非社会的违法者无视法律，因为他是寻求个人好处的人。
黑人从未忘记，甚至在非正义的千斤重担下也不曾忘记，他们与大型社会相关联，他们可能阻碍的道路和他们所围困的公共建筑都为所有公民共同使用。"[6]221由此可以看出，在金看来，公民不服从与非暴力反抗的不同之处在于： 首先，二者对于基本的国家法律和法律体系的态度不同； 其次，二者的出发点不同，前者只强调权利而忽视义务，后者则同时强调二者，甚至偏重于义务。
更为具体的区分也可以从金所指出的非暴力反抗的个人反思过程中演绎出来。金曾经指出一个详细的非暴力反抗的主体反思程序[6]221,这一反思程序包含四个方面的内容，实际上可以理解为金对于非暴力反抗的正当性证明。从中可知，非暴力反抗所具有的一个正当理由，是一种非正义的存在，而不是个人报复与制造混乱。非暴力反抗应当首先穷尽所有的合法途径来就非正义向当局进行呼吁，而当这些合法途径无效时，非暴力反抗才会选择采取违法手段，并自愿接受惩罚，以遭受痛苦的方式来维持社会的团结。最后，非暴力反抗的所有构思和预期都不应当脱离社会的伦理与传统，这意味着非暴力反抗不应当太过激进，其对非正义的补救之道应限制在社会大众的承受范围之内。在此，非暴力反抗的正当性证明也可以从反面成为观察公民不服从的切入点。
但是，有趣的是，金对公民不服从的态度似乎并非前后一致。在金早期的文献中，他对公民不服从的态度是相对消极的和否定的，认为公民不服从太过激进。而在后期的论述中，金又主张公民不服从是非暴力反抗的成熟阶段，认为公民不服从更符合当时的抗议活动[7]222.这个时期金的思想表现出早期所不具有的激进内容，原先所批评的公民不服从对基本法律的蔑视，此时却成为金进行抗议的得力武器。不过，金从温和到激进的转变并未使其放弃非暴力的原则。非暴力反抗可以扩大其反抗目标的范围或提升其反抗对象的层次，但反抗的手段必须仍是非暴力，这一点是不变的。
因而，发展到大众公民不服从的非暴力反抗也与暴乱有着鲜明的区别[7]222.因此，公民不服从就成为非暴力从蒙哥马利这样的县域上升至国家规模时的必然结果。这也是解释金前后观念变化的一个根本原因。一方面，"蒙哥马利和阿拉巴马的公交车斗争现在已经成为历史"[1]182,经济大萧条和汽车的普及使得地方性的斗争迈向全国规模成为可能。而另一方面，肯尼迪的 1964 年民权法案的颁布以及《我有一个梦想》的演讲可以作为金思想变化的一个节点。1964 年的民权法案使得种族隔离成为历史，蒙哥马利式的非暴力反抗已经收到成效，非暴力反抗的目标从种族平等开始转向更为普遍的非正义，这种非正义不再是黑人的个别现象，而是包括白人在内的所有人都面临的困境，这种非正义就是贫困问题。此时金指出，黑人对种族隔离的反抗就变成了穷人对于政府的要求[7]224 -225.
在此基础上，金指出，要想实现这一目标，唯一的出路是依靠"大众的非暴力行动"和"投票"[8]137.
当非暴力反抗从种族平等的目标转向更高层次的政治和经济权利或自由时，金所依靠的非暴力反抗就需要更为激进的抗议形式，因为他所面对的不再是一个地方性的和单一种族的问题，而是更具包容性和更为复杂的全国性问题。因此，金的非暴力反抗也具备了他所指责的蔑视基本法律的公民不服从的特征，甚至金后来更多地使用革命一词而不是公民不服从或非暴力反抗。
四、余论
如果说梭罗（ Henry David Thoreau） 把良心问题带入公民不服从理论的话，那么马丁·路德·金的非暴力反抗思想给公民不服从理论提出的基本问题是，非暴力是否是公民不服从的一个基本内容或特征? 几乎所有的理论家都将公民不服从与非暴力联系起来。尽管他们仍然为暴力留有余地，但没有人会在暴力与公民不服从之间划上等号。关于非暴力或暴力与公民不服从的关系问题，公民不服从理论中大概存在两种不同的观点。一种观点认为，公民不服从与非暴力是同义的，这一点与金的观点完全一致，同样遵循的是一种目的与手段一样纯粹的哲学立场。暴力在这种观点中没有任何的正当性。第二种观点认为，公民不服从与非暴力没有直接的关系，暴力也可以是公民不服从的一种手段。这种观点遵循的是一种目的说明手段正当的哲学立场。公民不服从与非暴力或暴力之间的关系十分复杂，虽然暴力手段会给公民不服从的正当性证明带来伤害，因而公民不服从并不鼓励采取暴力，但在一些特殊的具体情况下，暴力可能更有助于实现目标。
公民不服从理论对于非暴力和暴力大体上是一种暧昧态度。一方面用非暴力来彰显公民不服从与革命和犯罪的区别，急于向世人表达其目的与手段的道德一致性。这派观点实际上赋予了非暴力一种价值特征，认为非暴力代表了秩序、和平和道德； 而暴力则象征着混乱、无序和伤害。另一方面，公民不服从理论又含蓄地暗示暴力与公民不服从的相容性，同时给予暴力一种工具特征，努力摒弃暴力的道德色彩而证明其有限的正当性。绝对主义的道德哲学与相对主义的实用哲学势必会带给公民不服从理论家们一种精神上的分裂和对抗，理想是纯粹的，而现实是残酷的，这样一种心理困境成为这些理论家们的一贯特征。
事实上，这种困境不能归结为公民不服从理论的不确定，而是因为目的和手段的关系向来是一件不太容易说清楚的事情。暴力可以为善，非暴力也可以做恶，哪一个更能被证明为正当呢? 一旦从目的与手段的关系角度来看，这种暧昧的两个方面都表现出一种意料之外的悖谬。主张道德一致性的观点认为目的的正当性不能证明手段的正当性，手段的正当性应当从其内部寻找证据，在这一意义上，目的和手段的一致性导致的却是目的和手段分离。而暧昧的另一面展现的无非是手段与道德的分离，手段的正当性取决于目的的正当性，在这一点上，被指责为手段与目的不一致的态度导致的却是手段与目的的不可分割。无论如何，需要注意的是，就算是甘地和金这两位如此强调和鼓吹非暴力反抗的人物，想要将他们与革命或暴力区别开来也绝非易事。甘地的非暴力不合作对于英国统治的既有权威体系而言更像是革命者的准则，而金在后期也更多地使用了革命一词。
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6 楼 2015-11-14
论习惯法的主要内容与功能
一、习惯法的概念
习惯法作为法的重要组成部分，在社会生活中一直占有举足轻重的地位。然而，如何界定习惯法，一直是法学界争论不休的话题。关于习惯法的称谓，有"民间法"、"民间社会规范"、"民间习惯法"、"非官方法"、"活的法"、"行动中的法"、"非正式的法"、"准法规范"等提法.笔者认为，上述种种称谓仅仅是对习惯法的外在称呼不同，而其内涵是一致的，比如张三可以改名叫张四、张五等，实质上指的是一个人，因此，习惯法叫什么不应当是我们争论的焦点，我们关注的应当是习惯法的内涵，即什么是习惯法，习惯法与制定法的关系怎样，以及习惯法在社会中占据怎样的地位。
（一）几种常见观点的质疑
关于什么是习惯法，法学界不同的学者有不同的观点。《法学大辞典》中的表述："不成文法的一种。国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。"梁治平教授认为，"习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被置于一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种'地方性知识'的熟悉和信赖，并且主要靠一套与'特殊主义的法系结构'有关的舆论机制来维护。"[1]
此外尚有其他主张。
笔者反对《法学大辞典》中的"国家认可说",习惯法是存在于社会本身之中，是随着人类社会的产生而产生的，是先于国家和法律的产生而产生的，也就是说，在国家产生之前，人类社会不是无序的，人们为了彼此之间的和平相处，需要遵循一定的行为规则，而这些规则就是由人类的行为习惯慢慢演变而来的习惯法。此外，将习惯法归结为国家认可的法律也不利于界定习惯法，因为目前并没有明确规定什么是"国家认可","国家认可"的标准不确定，会导致法官在具体适用习惯法时无法判断什么是习惯法。
梁治平教授将习惯法界定为乡民之间产生的地方性规范，笔者认为，此种观点缩小了习惯法的范围，将习惯法仅仅限定在乡民之间显然是不恰当的，习惯法是伴随着人类的产生而产生，伴随着人类的发展而发展的，乡民之间存在习惯法，市民之间同样存在习惯法。比如"租户甲有每月 6 日向房东乙支付租金的习惯",这也是一种习惯法，而这种习惯法是没有户籍性质限制的。
因此，笔者认为，习惯法的适用不应当区分农村户口和城市户口，它们应当适用于全体社会成员的行为规范。
（二）习惯法与制定法的关系
要了解习惯法的内涵，必须厘清习惯法与制定法的关系，习惯法与制定法在社会生活中所处的位置、所起到的作用。而要解决上述问题，必须弄清楚什么是制定法。
笔者反对部分学者主张的"法是统治阶级意志的体现"这一观点，所谓"法是统治阶级意志的体现"这一学说最早可追溯于托马斯·阿奎那的"主权命令说",该学说被分析法学派的代表人物奥斯丁发展为"强者命令说".如果说法是由强者（有学者称为统治阶级）制定的，代表的是强者（统治阶级）的意志，那么是否意味着强者可以任意制定有利于自己的法律而置弱者的利益于不顾·答案当然是否定的。纵观法的发展史，我们不难发现，历史上大部分的法律制定者所制定的法律都是在自然法的范畴之内，即在人类理性的指导下制定法律，而少部分违背自然法的法律也很快走向了灭亡，比如希特勒在二战时期制定的法律明显违背自然法，不符合正义的要求，这样的法律存在的时间自然不会长久。早在古希腊时期，亚里士多德就提出了实现法治必须"建立在臣民自愿守法上，而不是仅仅依靠武力。"[2]
而要让臣民自愿守法，立法者制定的法律必须为臣民所接受，而要为臣民接受，则必须尊重当地人民的风俗习惯，不能违背自然法，即不能违背公平正义的要求，否则必然激起民众的反抗，统治者的统治也不会长久。我国早在唐朝，统治者们就意识到了"水能载舟亦能覆舟"的道理。正如爱尔兰学者约翰·莫里斯·凯利所讲的，"法律观念本身主要被看作民族的恒久习惯，它不是被国王'创造'的，而是国王面对的约束条件，是他可活动的畛域。"[3]86而历史上最早的制定法--十二铜表法，正是在收集整理各地的风俗习惯的基础上形成的。
此外，主张法律是"统治阶级意志的体现，代表统治阶级的利益",容易让人们产生误解，到底谁是统治阶级，谁是被统治阶级，这无法界定，许多不了解法律的民众想当然地认为政府机关及其工作人员就是统治阶级，而自己作为普通百姓则是被统治阶级，这显然是不符合立法的初衷的，也违背了法的正义要求。
通过上述分析，我们不难发现，我们今天的制定法并非部分学者主张的是"统治阶级意志的体现",笔者认为，将制定法的来源归结为习惯法更为恰当，制定法是立法者对习惯法进行归纳整理，并在此基础上发展完善，使之更加符合社会发展需要的结果。举个简单例子，一个生活在深山中的村落，没有人接触法律，但村民们却知道杀人是要接受惩罚的，乱拿别人的东西是不对的，他们甚至还形成了自己约定俗成的惩罚措施，他们无形当中在遵守习惯法。这与我们的制定法并不冲突，而法官在判决此类案件时则必须考虑当地的风俗习惯，不能单纯依靠制定法。
笔者认为，人的理性使人们在没有国家和法律之前依照某些习惯而与他人相处，习惯经人们反复援用形成习惯法，习惯法具有约束力，违背习惯法将受到良心的谴责和他人的道德批判甚至惩罚，习惯法经过立法者的归纳整理和发展完善形成了制定法，制定法不能违背人类理性，当习惯法和制定法发生冲突时，我们更多的应当考虑习惯法，因为制定法既然来源于习惯法，自然不能违背习惯法。
今天，当我们提到"法"时，大多数人会习惯性地认为就是指制定法，即由国家机关制定和颁布的，并由国家强制保障实施的法律。笔者不赞同上述观点，笔者认为"法"应作广义上的理解，制定法只是法律中的很少一部分，而习惯法是"法"的重要组成部分，其地位绝不在制定法之下。正如哈耶克所说，习惯法是存在于社会秩序之中的，它是在个人之间的互动中逐渐形成的，是社会内部自行产生的，而制定法只是对习惯法的一种阐明，如果立法者制定的法律违背习惯法，就违背了社会自身的秩序，显然是不应当被遵守的。
通过上述分析，笔者认为，习惯法是人在理性指导下形成的，是与社会秩序自身相符的行为习惯经过人们的反复援用，具有了约束力（不仅仅限于外在强制力的约束，还包括行为主体内心的自我道德约束）而形成的行为准则。制定法则是立法者（国家机关）在归纳整理习惯法的基础上，在不违背理性要求和正义原则的情况下，结合社会发展的需要以成文形式制定和颁布的，具有强制约束力的行为规则。习惯法和制定法都是法的重要组成部分，二者相互补充，相互配合，共同维护社会生活秩序的和谐稳定。当习惯法与制定法发生冲突时，要结合具体情况进行分析，必要时习惯法应当居于首要地位，优先于制定法的适用。
二、习惯法的作用
（一）习惯法的历史作用
人类社会产生之初，习惯法的萌芽就已经出现了。自然法学家认为，在国家和法律产生之前，人类处于自然状态，而自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同接受自然法的约束。由于此时没有国家制定法，人们通过理性理解自然法之后将之转化为了自己的行为习惯，习惯法的萌芽由此出现。
亚里士多德把法律分为成文法和不成为法。不成文法又分为习惯法和衡平法。习惯法是用社会舆论评价美德和恶行的法律；衡平法就是法官本着公平精神解决特殊问题的方法.古罗马在继承古希腊法律文化的基础上，将法律思想大量运用到法律实践当中去，在这一时期，习惯法占据重要地位，成文法只有很少的一部分。
法律在中世纪早期的思想家看来本质上仍然是传统和习惯，而不是持续进行的立法创新。耶路撒冷于 1099 年陷落，十字军为崭新的王国制定了法律，"整个法典非常生动地说明了中世纪的主要法律概念是习惯，因为即使在法学家认为十字军必须为一个全新的政治社会进行立法的时候，他们也是通过整理现有习惯来完成这一工作的。"[3]87耶路撒冷法典是以制定法的形式颁布的，但它本质上是对习惯法进行整理的结果。中世纪中后期的法学家和统治者们开始注重制定法，但他们仍然没有忽视习惯法的地位。在中世纪中期伊始，习惯法的沿袭和有意识的立法都是合法的立法模式，因为，经常的行为可以被看作理性有意识判断的结果。在这个意义上，理性具有法律的力量，它可以废止法律，可以充当法律的解释者[3]117.法律主要是习惯，立法行为并非意志的标的，而是对已约束人民获得承认的习惯的记载和公布[3]121.托马斯·阿奎那提出："法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。"[4]
阿奎那非常赞同西塞罗的说法，"法律最初是从自然产生的；接着，被断定为有用的标准就相因成习地确定下来；最后，尊敬的神圣又对这一从自然产生的并为习惯所确定的东西加以认可。"[4]
由上述分析我们不难看出，习惯法在中世纪占有举足轻重的地位，是法的不可忽视的重要组成部分。近代法学家们大都将研究重心集中在了制定法（成文法）上，但大部分学者没有忽视习惯法，例如自然法学派的霍布斯将"经过皇帝或国王默认的习惯"纳入到了成文法中[5],孟德斯鸠提出法律要与风俗习惯相适应[6].历史法学派更是将习惯法放在了举足轻重的位置，萨维尼甚至反对法典编纂，认为立法经常对法律产生诸多影响，如果立法忠实于习惯，那么这种立法就成为真正的法律，体现民族的本来意志[7].而梅因一生则致力于古代法的研究（主要是古罗马法的研究），推崇古代法的传统和习惯。
由上述分析我们不难发现，自人类社会产生之初，习惯法一直发挥着非常重要的作用，习惯法的地位甚至一度高于制定法，是法律的重要组成部分。
（二）习惯法的现实意义
以上笔者从历史角度和法理角度对习惯法进行了分析，那么，现实生活中习惯法拥有怎样的法律地位，是不是像部分学者主张的那样，随着制定法的完善，习惯法在现实生活中的作用将越来越小，甚至逐步消失呢·
现实生活中，当人们的权利受到了侵害，是不是都是通过制定法予以解决的呢·答案当然是否定的，我们身边不乏大量的案例，在纠纷发生后大家想到的往往是"私了",所谓"私了"无非是本着自愿原则，遵守当地的风俗习惯，双方协商后达成谅解，从而化解矛盾纠纷。也许这种解决方式会产生与制定法不一致的结果，但是这种情况能因为"私了"所依据的习惯法与制定法不一致而否认私了的结果吗·对于这个问题我们不得不考虑另一个问题，制定法律的目的是什么，法律的目的不就是解决纠纷、化解矛盾、维护社会的稳定吗·既然依照习惯法可以达到双方满意的目的，为什么一定要强调必须遵循制定法呢·
在司法实践中，法官在审理民事案件时大多会调解，而依照制定法判决的案件比例非常低。
当然，对于刑事和行政案件，由于违法情节比较恶劣或者触犯的是国家权威，所以不能适用"习惯法"予以私了。但是，即使对于刑事和行政案件的处理所依据的制定法也是来源于习惯法的。因此，习惯法的作用不可忽视。
卢梭曾经说过：法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的心里[8].如果一项法律或法规的施行，不能有效地保护民众的利益，甚至于是在伤害他们的利益，民众会遵循吗·法律会成为民众的信仰吗·而法律如果不能被遵循、信仰，即使他设计得再完美，也只能是一纸空文。
综上所述，笔者认为，我们要重视习惯法的作用，在法律实施过程中不能一味强调制定法，习惯法源自于社会生活本身，更能体现和代表人民的利益。我们不能对习惯法带有偏见，更不能过分抬高制定法的地位。在现实生活中，要尊重并鼓励人们依照"习惯法"解决纠纷，法官在判决案件的过程中也不能过分依赖制定法，而要结合当地的实际情况、风俗习惯等"习惯法",作出更加符合公平正义要求的判决。
参考文献：
[1] 梁治平。 清代习惯法： 社会与国家[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 1996: 166.
[2] 亚里士多德。 政治学[M]. 吴寿彭， 译。 北京： 商务印书馆， 1983: 199.
[3] 约翰·莫里斯·凯利。 西方法律思想简史[M]. 王笑红， 译。 北京： 法律出版社， 2010.
[4] 托马斯·阿奎那。 自然法[C] // 托马斯·阿奎那。 阿奎那政治着作选[M]. 马清槐， 译。 北京： 商务印书馆， 1963:106.
[5] 霍布斯。 利维坦[M]. 黎思复， 译。 北京： 商务印书馆， 1985:198.
[6] 孟德斯鸠。 论法的精神[M]. 张雁深， 译。 北京： 商务印书馆， 1962: 7.
[7] 徐爱国， 李桂林。 西方法律思想史[M]. 北京： 北京大学出版社， 2009: 288.
[8] 卢梭。 社会契约论[M]. 何兆武， 译。 北京： 商务印书馆， 1980: 73.
yangzaba
7 楼 2015-11-14
庞德法律社会控制思想实证分析
庞德不仅是法律现实主义运动在美国的代表人物，也是社会学法学创始人，其在法学研究道路上贡献卓越。作为二十世纪法学界领军人物，他的法学思想以深厚的哲学思想为基础，表述了社会文明、社会控制、法律价值等诸多法律要素的内在关系，司法实践可操作性强。在此，试以实证分析理论探讨庞德法律社会控制思想。
1 庞德法律社会控制思想渊源
庞德法律社会控制理论涉及多个法律学科，从法理学到法学交叉学科都有所涵摄，且其理论多借鉴社会学、哲学观点。独特的时代背景与社会环境，使其法律思想体系的构建反映了哲学实用主义、社会学、法理学在法学历史发展上的演进。
1. 1 实用主义哲学
作为现今依然流行与适用的方法理论，实用主义哲学在美国是学术研究不可或缺的工具。实用主义哲学理念，对庞德法律思想有着重大影响，其很多法学观点都是来源于此。
实用主义哲学是西方哲学主要流派之一，其理论创始人詹姆斯认为，公民在社会生活中行动的目标在于自身需求的满足，以及社会要求的实现。庞德对这一实用主义上的功利内核进行了改进，同边沁一样强调社会效用，侧重法律对社会多数人价值的保护，将法律制度实用的重心放在调节整体社会运行，而不关注在具体的司法案例中法律是否得以良好运用。庞德在社会控制与法律关系的表述中强调了它的上述理论，认为"法律是社会工具的一种，它是服务于多数人的价值最大化，它的效用在于合理调节社会资源与公民需求"[1].
1. 2 社会学理论流派的影响
庞德法学思想中最引人注意的糅合法学与社会学，通过将法律效用与社会学理论的有机结合，使法律规则能够更好地适用于司法实践。社会学家迪尔凯姆指出，社会实际上就是考虑现实中存在的事实，从而先行对公众施以规则。庞德借鉴了其中的规则理论，在其思想中强调社会的制约性，以保障公众利益和社会良知。社会学家罗斯的社会控制论对庞德法律思想也产生了重大影响，罗斯将秩序区分为社会秩序与自然秩序，并着重考察了社会控制的作用。罗斯认为，不存在个体情感的社会关系就是社会控制，这是一种不受情感影响的理性秩序，是历史发展的表现、社会演进的阶段，这种秩序优于自然秩序，并且其强调法律在社会控制中的作用。庞德认同了罗斯的控制理论，同时又将社会文明与法律效用联系起来，明确了社会学在法律上的功效，构建了其社会学法学思想基础。
1. 3 法理学法学渊源
科勒认为，社会文明处于变化的进程中，法律需要根据社会形势与民众需求不断修订、完善，才能适应文明和文化层次上的社会现实需要。庞德分析了科勒的观点，在参考、研究的基础上，加入了新的理念内涵对科勒思想进行了超越。首先，庞德认为在社会文明上要注重协调竞争，文明的理想形态是有序参与。其次，庞德将社会控制理论运用在文明的法律建构上，即运用法律工具促使公众自觉遵守秩序，建设一种和谐的社会文化样态。再次，庞德肯定了法律设想是为了确保公众在社会生活中分配的公正。另一位法学家耶林强调了法律利益普遍适用性的意义，他的社会利益理论也对庞德法律思想产生了影响。庞德在此基础上认为自由市场不能实现最优配置，必须以多数人利益为目的，从而支持法律对社会的介入与干涉。
2 法律社会控制的主要内容
2. 1 文明和社会控制
庞德淡化了文明在理论上的争端，并将其作为社会学科的起点所在，侧重了文明两个维度的思考。他认为，文明一方面是历史发展的产物，是生产力进步的表现； 另一方面文明是公众对资源的掌控，对人类本性欲望的最高层次调节。
文明的两个特征决定了唯有自我控制才能把握外在世界。
文明的力量依靠社会规则，而社会控制的主要工具在于宗教、道德、法律。在社会演进的历史过程中，道德与宗教在相当长的时期内控制着社会，这两种工具的意义在于维护奴隶主、封建主、宗教势力的统治。法律的价值尺度在近代才得以充分显现，"作为维护社会稳定的主要工具从事实上垄断了对社会的控制，是对社会最广泛的调控"[2].在文明和社会控制上，庞德认为虽然法律在司法适用中的实际现象不代表事实上的真相，但这个问题不能否认文明的社会控制作用。因为文明社会的法律服务于社会控制，法律的目的在于： 规则应当是怎样，社会应当怎样运行，而不是纠结于少数的意外； 法律并不能解释一切，社会事实也不能回答人类意志的终极问题。
2. 2 法律的定义
从古希腊开始，人们对法律的定义一直争论不休。争议的实质其实是指法律的性质，而争议过程中对司法过程、法律秩序、司法指示论辩未能抓住问题的核心。庞德认为法律定义的不同可以统一于社会控制，因为社会控制的内涵包括了法律的各种定义。他反对将法律简单定义为权力，法律的强制力只是它外在特征的一个表现，法律的实质精神是运用规则组织社会的良好运行，以促进社会文明。在保障文明的意义上，庞德又认为形式上体系完备的法律有着实质上无法克服的缺陷，具体体现在： 隐私行为调控力度小，个人的公正难以测量，法律适用时事实与表象的背离状态，道德提倡不仅在社会上作用小在法律上也难以执行。而这些缺陷来源于"传统政府依靠分散的个体去实施法律，对法律条文理解的偏差以及个体利益的考量，使得施行的法律仅仅是符合法律形式"[3].值得一提的是，庞德通过辨析其认为"应当考虑的全部东西"揭示了法律成分的组成： 一是法律的实际规则决定于社会实际状态，它确定社会事实的具体后果； 二是法律原则从宏观上支持法律的实质精神，是一种证明起点；三是法律标准是法律条文指示上的价值尺度。
2. 3 法律的社会控制任务
庞德认为能动状态下的社会控制是法律的任务，法律功利主义要求法律服务于社会多数人，促进社会的整体效用。他将公平正义理解为社会制度上合理设计的产物，而不是道德上调整的结果，正义的内涵就在于通过对社会公众行为的导向和社会关系的调控，从而最大可能地满足多数人需求。
法律要达到对社会的控制，就不能否认社会中存在的各种利益现象，即承认利益存在的合法性，同时在法律运行过程中调控少数人合理限度的利益，保障多数人的利益。首先，法律并不创造利益而只是运用利益达到社会控制的目的，在利益的调控中必须从不同视野看待利益类别。因为各种利益都要得到不同程度的保障，不辩证看待利益类别会使得法律无法适应社会形势变化。其次，对利益的调整只能是在尊重现实的基础上运用法律工具调控。利益的调整是一个各方博弈的过程，法律就是要维护博弈秩序，规定利益的边界，使得法律社会控制拥有统一的价值尺度。再次，现时的法律不是专制主义的工具，给予公众法律上的权利也是一种利益赋予，重要的不是利益现象而是理性上的考量和法律权利的正当运用。总的来看，庞德认为法律的任务是一项社会工程，重心就是调节利益的冲突，在利益的调控过程中实现法的社会控制。
2. 4 法律价值问题
法律价值是法律社会控制无法回避的问题，不同时代的法学任务就是使价值内涵符合社会要求。庞德在法律实践经验的基础上探讨了具有典型意义的几类不同法律价值方法。（1） 在社会实际运行过程中寻求协调价值的方法，注重于经验上的积累与摸索。这种方法来源于社会实践是现实中寻来的理论，法律适用范围广泛，但是过程缓慢使得方法落后于现实，造成一种调节迟滞的缺陷。（2） 从理性主义出发，依据社会时代背景和法律应用的具体范围，构建法律价值模型。这种方法实际上是一种法律现实主义假设，其优势在于具有一定的社会预测作用，能够使法律价值具有超前的视野。但是，法律现实主义认为法律存在高度的不确定性，这就使得实际上法律价值模型建构呈现多种形态。（3） 依靠文明的传承作用，即法律权威理念的流传在社会现实中的应用。不能否认文明的继承性在社会发展中的巨大作用，继承的优势在于法律价值的调节范围广泛，能够深入各个利益层次。其缺陷在于，法律价值方法的长时间适用容易固化其内在不足，不能根据社会发展实时改进，呈现一种僵化的状态。
庞德的法律社会控制价值理论反对走极端主义道路，也不主张抑制公众积极性的"配合"方法，而是寻找使整体利益最优的方案。
3 法律社会控制的道路
3. 1 道德、宗教的辅助控制
"道德与宗教虽然在现代社会中的控制作用已经减弱，但依然是一种不可忽视的调控力量。"[4]庞德认为，道德、宗教手段在文明演进过程中的地位是处于不断变化的。在初创法律阶段道德与宗教是社会调控的主要手段，随着社会形态的演变，它们的地位逐步发生了改变。进入到近代，社会制度的根本改变决定了法律地位的上升，法律日益成为社会调控的主要工具。庞德从历史法学与社会学角度出发，指出法律虽然调控力度强，调控范围广，但是受制于法律自身的形式缺陷，并不能完全深入到社会个体，也不能控制社会领域的各个角落。法律工具的内在不足，需要宗教、道德的弥补，以适应社会需求乃至提高法律上的司法适用性。出于以上理解，庞德将宗教、道德作为法社会控制的辅助性工具。
3. 2 以权力组织为主体
在原始社会，社会控制是宗教、氏族的主要职能，而今社会控制是政府的职责所在，它的社会控制效用取决于行政机构设置、行政职位设计、行政人员工作。庞德在分析比较政府权力与法律强制力的关系时认为，强制力支持法律的施行，政府权力依靠政治力量得以保障。一方面权力组织的控制作用直接联系法律强制力与政治组织运作，使得法律工具服务于社会需求； 另一方面权力组织的控制作用表现在对其他社会规范的积极作用。从实用主义角度来看，庞德观点实际上就是国家功利主义的表现，寄希望于国家权力保障法的社会控制。政府的控制作用贯穿于其社会控制学说的始终，权力组织主体在现今社会的文明控制、法律社会控制上有着不可或缺的作用，权力组织是法社会控制道路上不可或缺的重要保障。
4 社会控制理论对中国社会的现实意义
几十年来，社会主义法治与经济建设取得了巨大的成就。在新时代背景下，社会主义法治建设进程加快，市场经济建设面临新的机遇与挑战。然而，在发展的进程中我们依然可以看到在经济建设上依旧存在着各种不足，法律体系存在缺陷，宏观经济运行的风险隐现，生产力与生产关系的矛盾始终制约着中国特色社会主义经济建设。在此，探讨庞德社会控制理论对中国社会现实具有参考借鉴意义。
4. 1 人性与文明的控制
市场经济体制改革后，我国经济发展迅速，在国家综合实力不断增强，国民收入持续增长的背后，是社会文明与精神文化未能跟上经济的步伐。与此有关的庞德的社会控制理论认为，个体利益维护与社会协作都是人类的本能，无法在现实中消除任一方面。法律的社会控制就在于，先通过法律调节公众的自我利益维护，减少人性中过多的不合理需求，再运用法律手段推进社会合作，从而达到人类文明的状态。其理论和现今中国社会的经济文明、政治文明、生态文明建设有着相似之处，即都重视法律手段在这一过程中的运用，，通过对社会各方面的调节达到一种高层次的社会和谐状态。在这个过程中要注重对人文环境的建设，对文化事业的投入，唯有充分推动软实力，才能保证硬实力发展的质量与速度，从而提升国家综合实力。
4. 2 多种方式调控社会
在现今中国社会治理上，主要的工具就是法律，但法律不是万能的，也有其缺陷和调节失灵的时候。道德、行政组织、法律、宗教在庞德看来都是社会控制的手段，良好的社会运行需要国家综合运用多种手段。法律虽然是主要的调控工具，但因为法律的局限性，需要多种手段的相互配合。在诸多方式中，庞德尤其关注政府的行政权力，相信法律指引下的政府调控是社会不可或缺的手段。对于本性的指引莫过于道德，道德具有法律无法达到的内在约束力，其主要调整个体内在，而法律调整外部行为。道德与宗教虽然外在强制力不足，但是在一定程度上能有效克服法律适用范围不足、法律空白的缺陷。从中国社会现实来看，法律往往只能调整人们的外在表现，一些不符合公序良俗的现象，有时未被法律所规定，以此出发我们更需要社会道德、行政组织配合下的多种调控方式。
4. 3 社会利益均衡
在社会控制理论中，庞德没有回避利益问题，而是在研究的基础上将利益区分为三个层次。庞德认为个人利益、社会利益、公共利益都有其追求的正当性，但是在利益要求中，法律应着重于以社会最小代价获得利益最大化，同时不能忽视其他利益群体的合理要求，此即庞德的社会本位理念。在中国和谐社会的构建中，法律的社会本位正得到越来越多的体现，比如公司的社会责任、行政机构工作人员过错引发的行政责任、国家赔偿制度，都是出于社会本位的考量。庞德认为，法律分析要深入法律条文背景才能得以理解，在形态上要注重对社会现实的实质性理解，不仅要看到现实的要求，更要看到法律背后的要求。这对我们的启示是，在市场经济建设中，不仅要寻求形式正义，更要保障实质正义，"在强调市场经济效率的同时也要注重资源分配的公正，寻求个人、群体、社会的利益均衡"[5].
5 结语
庞德社会控制理论是一套系统的法律工具，体系内涵丰富，论证严密，司法操作性强。通过法律的社会控制，在社会管理上注重法律工具的运用，有助于我们完善法律法规制度，建设社会主义法治。追思过去，展望未来，我们相信在党和政府的领导下，中国的社会主义法治建设必能取得伟大成就。
参考文献：
[1][美]罗斯科·庞德。 通过法律的社会控制[M]. 沈宗灵，译。 北京： 商务印书馆，2010.
[2]吴金和。 评庞德的社会控制理论[J]. 江苏警官学院学报，2004,（3） : 107-111.
[3]付罗芬。 庞德社会控制理论研究[J]. 法制与社会，2010,（11） :283-284.
[4]舒国滢。 法理学导论[M]. 北京： 北京大学出版社：2012.
[5]李垚葳。 解读庞德的社会控制论[J]. 重庆工商大学学报，2009,（6） : 108-111.
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本文关键词：当代中国外国法适用的理论构建，由笔耕文化传播整理发布。
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