涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题

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2004 年第 6 期 第 19 卷

清华大学学报 ( 哲学社会科学版) JOU RNAL O F T S I GHU A U N I ER S IT Y N V (Ph ilo sop hy and Socia l Sciences)

N o. 6　2004 V o l 19 .

涉外合同的法律适用及当事人意思

自治原则所存在的问题
李　旺
( 清华大学　法学院, 　北京　100084)

　　摘　要: 调整涉外合同法律关系既有统一实体法方法, 又有冲突法方法, 而当事人意思自治原则作为冲突法上 的一项法律适用原则在国际合同的法律适用领域具有重要的意义。文章围绕适用该原则所产生的法律问题进行了 论述, 以便明确该原则在合同法领域的适用方式。 关键词: 当事人意思自治; 　涉外合同; 　默示意思; 　强行法; 　分割论 中图分类号: D 997. 1,D F 971　　　文献标识码: A 　　　　文章编号: 1000- 0062 ( 2004) 06- 0029- 05

一、前　　言
涉外合同的法律适用一直为国际私法所探讨的 重点问题之一, 其中, 当事人意思自治原则由于其作 为连接点的特殊性, 颇受国际私法学者关注。 关于涉 外合同的成立及效力的准据法问题, 按当事人的意 思来决定的当事人意思自治原则, 得到了世界大多 数国家的立法和判例的支持。 我国早于 1985 年制定 ( 的 《中华人民共和国涉外经济合同法》以下简称 《涉 ) 外经济合同法》第 5 条也确立了当事人意思自治原 ( 则。 1986 年制定的 《中华人民共和国民法通则》以 ) 下简称 《民法通则》第 145 条第 1 款、 1999 年制定 ( ) 的 《中华人民共和国合同法》以下简称 《合同法》第
126 条也延用 《涉外经济合同法》 的规定。 同时,《民

二、国际合同法律关系的 法律调整方法
　　 ( 一) 统一实体规范 营业地在我国与营业地在美国的法人之间的国 际货物买卖合同, 如果就该合同的履行问题双方当 事人之间发生纠纷并诉至我国法院 ( 我国和美国同 时都是 1980 年 《联合国国际货物买卖公约》 的缔约 国) , 那么, 就可以直接适用该国际条约。 该公约就是 统一实体规范。 统一实体规范从调整的范围来看可以分为两 种, 即世界统一私法和万民法型统一私法。 世界统一 私法是指把世界各国的私法统一起来, 即世界各国 无论是国内的私法关系还是涉外的私法关系, 均适 用内容相同的法律的方法。 世界统一私法也被称为 世界法。 万民法型统一私法是指在各国私法互不相 同的情况下, 将调整国与国之间的涉外私法关系的 法律内容统一起来的法律。 万民法型统一私法是保 持各国的法律而只对涉外的民事法律关系制定统一 法的方法。 这种方法与世界统一型私法相比更容易 避免各国在法统一中的利益对立。 1930 年 《关于本

法通则》 142 条确立了国际条约、 第 国际惯例在我国 民事法律体系中的地位, 这样, 关于涉外合同的法律 适用问题我国建立了统一实体规范和冲突法的双重 结构。 不过, 围绕涉外合同的法律适用, 在对 《民法通 则》 145 条的解释上仍然存在着各种问题, 本文将 第 对此进行探讨, 供同仁参考。

收稿日期: 2004- 04- 08 作者简介: 李　旺 ( 1964- 　　) , 男, 清华大学法学院副教授.

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票、 汇票的日内瓦公约》 1931 年 、 《关于支票的日内 瓦公约》 属于前者, 1980 年 《联合国国际货物买卖公 约》 属于后者。 　　统一实体规范从适用的方式来看可以分为直接 适用的统一私法和间接适用的统一私法。 直接适用 的统一私法是指通过宪法或法律, 被宣告为国内法 的一部分, 从而加以实施的国际条约, 该方式也被称 为是对国际条约的采纳, 国际条约在国内的实施并 不需要借助国内法, 所以是条约的直接适用。 间接适 用的统一私法是指通过国内立法规定在国内法中, 使其内容转化为国内法规定从而予以适用的国际条 约, 该方式也被称为条约内容转化方式。 此时缔约国 是通过国内法来适用国际条约的, 所以是条约的间 接适用。 关于民用航空运输的 《华沙公约》 、 《海牙议 定书》 《蒙特利尔条约》1980 年的 和 、 《联合国国际货 物买卖公约》 属于前者, 关于国际海上货物运输的 《海牙规则》 属于后者。 因为统一实体规范直接规定当事人的权利和义 务, 因而内容明确, 可以更准确、 更直接、 更迅速地确 定当事人的权利和义务, 有利于保护因涉外经济交 往而产生的涉外经济关系的安全。 无论在哪国提起 诉讼, 所适用的法律都是相同的, 判决的内容也可保 持一致, 从而可以避免当事人挑选法院及规避法律, 对保护国际交往是最理想的调整方法。 统一实体规 范调整涉外私法关系是直接调整, 从而避免了法律 冲突, 排除了冲突法的适用。 ( 二) 可援用的统一规则 在国际贸易领域, 存在着可以供当事人在合同 中援用的贸易规则, 如国际商会制定的 《贸易价格条 件国际解释通则》 、 《跟单信用证统一惯例》 这些 等。 规则在国际贸易中起着重要的作用。 但是, 国际惯例并不是国际权力机关制定或国 家参与制定的法律规范, 而主要是民间的国际组织 根据国际商业交往的实际而加以编篡成文的, 因而
① 不是法律。 只有当事人在合同中明确表示接受才

合同双方当事人的具体权利和义务, 这正是在契约 自由原则下作为合同的内容本应由当事人决定的, 不触及强行法, 所以, 实际上可援用的统一规则起到 了法律的作用。 ( 三) 冲突规范 冲突规范作为调整国际民商事法律关系的一种 方法具有重要的意义。这是因为: 1. 虽然存在统一 实体规范和可援用的统一规则, 但是, 其基本上局限 于国际贸易法领域, 针对特定的法律问题; 2. 条约 的内容并非包罗万象; 3. 条约的数量有限; 4. 条约 的参加国家有限。 这样, 统一实体规范和可援用的统 一规则内容以外的, 或与非缔约国之间的法律冲突 还需要冲突法加以调整。 当然, 冲突规范也可以分为统一冲突规范和各 个国家国内法的冲突规范。 如 1955 年的 《国际有体 动产买卖法律适用公约》1985 年的 、 《国际货物销售 合同法律适用公约》 等就属于前者, 我国 《民法通则》 第 145 条第 1 款、 《合同法》 126 条就属于后者。 第 综上所述, 在没有调整涉外合同法律关系的统 一实体规范时, 需要通过冲突法解决法律适用问题。 就此我国首先确立了当事人意思自治原则。

三、当事人意思自治原则的 适用所存在的法律问题
　　从法国杜摩兰提出意思自治原则后② , 现今该 原则被各国国际私法采用, 成为决定合同准据法的 一个重要原则, 不过由于该原则的特殊性, 在实施中 存在着如下问题。 ( 一) 冲突法指定和实体法指定区分的困难 当事人对准据法的选择或指定被称为冲突法指 定, 当事人对合同内容的指定被称为实体法指定。 前 者依据的是国际私法上的当事人自治原则, 当事人 指定的是准据法, 且只有涉外合同才有法律适用问 题; 后者依据的是实体法上的契约自由原则, 当事人 指定的外国法被视为合同条款之内容, 其并不局限 于涉外合同, 不具有涉外因素的国内合同也存在实 体法指定问题。 关于冲突法指定和实体法指定, 两者在概念和 性质上是较易区分的, 但是, 在具体的涉外合同案件

对当事人有效, 如果当事人不接受或明确表示拒绝 适用, 那么对该合同及其当事人是没有效力的。 同 时, 即使当事人接受这些规则, 其内容也不得违反合 同准据法中的强行性法律规范。 当然, 国际性的可援 用统一规则一般存在于国际贸易法领域, 其内容为
期, 第 45 页。

① 关于此问题尚有争议。 参见车丕照: 《经济全球化趋势下的国际经济法》载 , 《清华大学学报 ( 哲学社会科学版) 》2001 年第 1 , ② 关于当事人自治原则的历史, 参见肖永平、 胡永庆: 《法律选择中的当事人意思自治》载 , 《中国国际法年刊 1996》北京: 法 ,

律出版社, 第 221 227 页。

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中, 当事人指定某国法, 就可能发生不同的认识。 如 在我国法院处理的远东中国面粉厂有限公司诉利比 里亚美姿船务公司海上货物运输货损赔偿案 [ 1 ] (P154) 中, 法院以提单载明受 1936 年美国海上货物 《 运输法》 , 诉讼中原被告双方多次援用该法来阐 约束 述自己的观点为由, 认定当事人之间具有选择准据 法之合意。 但是, 对 1936 年美国海上货物运输法》 《 的指定视为实体法指定也合乎情理, 且在国外持这 样的观点的学者也不少。 所以, 指定准据法的行为和 指定合同内容的行为的区别有时颇为困难。 　　 ( 二) 确定判断当事人法律选择行为有效性的 法律的困难 在适用 《民法通则》 145 条第 1 款确立的当事 第 人意思自治原则确定合同准据法时, 应先确定当事 人关于合同准据法的选择行为的有效性。 只有当事 人的准据法选择行为有效, 才能确定准据法, 如果选 择行为无效 ( 例如, 基于胁迫而为的, 其选择行为并 不能被认为是有效的, 其选择的法律也并不能被认 为是准据法) , 那么, 依什么法律来判断准据法选择 行为的有效性呢? 首先, 如果依照合同的准据法来判断① , 就会出 现论理上的矛盾, 即在论理上陷入循环论, 因为只有 法律选择行为有效成立才会有准据法。 其次, 如果依 照法院地法来判断当事人法律选择行为的有效性 [ 2 ] (P 86 88) , 与准据法由当事人指定这一国际私法 规定相矛盾, 混淆了冲突法上的当事人合意和实体 法上的当事人合意。 法院地法的适用和内外法平等 之理念相矛盾, 易产生内国 ( 法院地) 法优先之弊端。 如美国公司和法国公司之间的选择准据法的合意的 有效性, 没有理由适用中国合同法来判断其成立与 否。 再次, 不依任何国家的实体法而依冲突法上的实 体法来解决的观点 [ 3 ] ( P 275 ) , 在理论上具有一定的 说服力, 但是, 关于如何确定冲突法上的实体法的内 容, 难免受到缺乏操作性的批判。 ( 三) 量的限制的有无 量的限制是将当事人的选择限制在一定范围的 国家的法律内, 即强调合同与准据法之间要有一定 的联系, 从空间连结点上对当事人选择的法律范围 加以限制, 如要求当事人只能从合同缔结地法、 合同 履行地法、 当事人的属人法、 标的物所在地法等当中

选择, 而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。 1926 年的 《波兰国际私法》1965 年制定的现行 、 《波兰国际私法》美国 1971 年 , 《第二冲突法重述》 等
② 都确立了这样的对当事人选择的限制。 与此相反, 从扩大当事人选择的范围, 使得其能够选择合同双 方都较熟悉的法, 从而更有利地保护当事人利益, 促

进国际经济交往的角度出发, 有的国家并没有设立 这样的限制, 如大陆法系国家就是如此, 我国的学者 最近也倾向否认量的限制。 [ 2 ] ( P77) 所以, 如何看待 量的限制尚值得探讨。 ( 四) 意思自治原则与特定国家的强行法 遵循契约自由原则所确立的冲突法上的当事人 意思自治原则, 在契约自由得到广泛适用的时代无 疑是没有问题的, 按照当事人意思自治原则所选择 的准据法是规制合同的法律。 但是, 19 世纪初强调 的市民法理论在进入 20 世纪后发生了变化, 贯彻国 家经济政策和保护弱者的利益, 进而保护社会公共 利益的要求使得契约自由受到限制, 在民事法律规 范中出现了强行法增多的现象, 这些不以当事人的 意思来决定适用与否的法律一般被称为强行法或强 行性法律规范。 那么, 在冲突法上如何体现特定国家 的强行法的适用成为近年国际私法探讨的主要问题 之一。 强行法可分为准据法中的强行法和准据法以 外法律中的强行法, 法院地国的强行法和法院地国 以外的强行法 ( 如图 1 所示) 。

图　1

首先, 合同准据法为法院地法时 (D ) , 其中的强 行法作为准据法的一部分当然具有法律效力, 而被 加以适用; 其次, 强行法为准据法中的强行法, 而非 法院地法时 (A ) , 只要不违反法院地的公共秩序, 作 为准据法的一部分当然也被加以适用; 再次, 强行 法为法院地法而非准据法时 (C ) , 可以准据法的适

① 1955 年海牙国际私法会议通过的 《有体动产国际买卖的准据法公约》 1978 年的 和 《夫妻财产制的准据法公约》1980 年 、 《关

于契约债务准据法的欧共体条约》 均规定依照合同准据法判断。
② 美国 1971 年 《第二冲突法重述》 187 条第 2 款规定, 当事人选择的法律必须与当事人或交易有实质联系 ( sub stan tia l rela2 第

tion sh ip ) , 当事人的选择必须有合理依据 ( rea sonab le ba sis) ; 否则当事人选择的准据法不能被适用。

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用结果违反内国公共秩序为依据适用法院地的强行 法; 最后, 非法院地法且非准据法国家的强行法时 (T ) , 其适用理论较为复杂, 就此有以下观点: 1. 质 的限制论。 因为一国国内法上的强行法是不依当事 人的意思来决定适用或不适用的, 当事人的准据法 选择只能在任意法的范围内进行, 所以, 国际私法上 的当事人自治原则只能局限在任意法的范围内。[ 4 ]
(P150) 2.

辞行法官意思之实。 所以, 我国上述司法解释有待修 改, 承认默示意思。 　　 ( 六) 准据法的统一论和分割论 关于涉外合同的法律适用问题, 准据法的统一 论是指除当事人的缔约能力、 合同的形式以外, 合同 成立及合同效力等问题原则上都适用同一个准据 法。 而准据法的分割论 (dep ecage ) 是指允许当事人 选择数个准据法来分别适用于合同的不同内容或部 分, 如关于合同的成立问题适用合同缔结地法律, 关 于合同的效力问题适用合同的履行地法律。 《第 美国 二冲突法重述》 188 条规定就合同以各个争点来 第 分别决定准据法。 《欧共体关于合同债务法律适用公 约》 3 条第 1 款规定当事人可以就合同的全部或 第 一部分来选择准据法, 从而承认分割论。 《民法通 则》 145 条就当事人意思自治原则是否可以采取 第 分割论并没有明确规定, 最高人民法院 《关于适用 〈涉外经济合同法〉 若干问题的解答》 2 条第 1 款 第 规定, 凡是双方当事人对合同是否成立、 合同成立的 时间、 合同内容的解释、 合同的履行、 违约的责任, 以 及合同的变更、 中止、 转让、 解除、 终止等发生的争 议, 均属于 “合同争议” 范围之内, 也没有涉及分割论 问题, 所以有待于今后我国立法来加以明确。 ( 七) 否定当事人意思自治的特殊合同问题 按照 《民法通则》 145 条以及其他相关立法的 第 规定, 作为当事人意思自治原则的例外, 中国境内履 行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合 同、 中外合作勘探开发自然资源的合同只应适用中 国法律。 直接适用我国法律的方便性是不容置疑的, 但是, 在区分合同法律行为和公司法上的行为的基 础上, 并没有必要剥夺当事人选择准据法的权利。 关 于在中国设立的外商投资企业的外国公司之间的合 同, 我国法律并没有要求适用中国法。 关于中外合资 经营企业合同、 中外合作经营企业合同以及中外合 作勘探开发自然资源的合同是否允许当事人选择准 据法, 实际上与上述合同是否可以依契约自由原则 而定相关联。 为体现遵循合同当事人意思的原则, 与 其他国家的立法相协调, 对上述三种合同, 我国立法 也应当承认当事人的自主选择, 可以规定在当事人

法律规避论。 当事人选择的准据法不得规

避本应适用的法律。[ 5 ] (P141) 3. 公法理论。国家的 强行法规制为公法规制, 公法是与当事人的意思无 关, 直接适用于合同的法律, 当事人自治原则从而受 到公法限制。 例如, 就劳动合同, 如果劳动地在我国, 即使当事人是外国人, 当事人选择适用外国法, 因我 国劳动法是公法, 也将直接规制该合同。 4. 公共秩 序保留理论。 当事人自治原则下所选择的外国准据 法的适用如果违背内国公共秩序, 将得到排除, 以法 院地国法取而代之。5. 强行法的特别连接理论。特 别连接理论是由德国学者 W eng ler 所提出的, 其适 用条件为: 第一, 强行法所属国与该合同有十分密 切的关系; 第二, 有适用该国强行法保护的利益; 第 三, 强行法的适用不违反法院地国的公共秩序。 现在
① 一些国家的国内法和国际条约也采用了该理论。

目前关于我国如何解决强行法的适用问题尚有待深 入的研究。 　　 ( 五) 当事人的默示意思 由于当事人的明示意思在实际合同中并不常 见, 承认默示意思就具有重要的意义。 大部分国家的 立法和国际公约均承认默示意思, 而我国最高人民 法院 《关于适用 〈涉外经济合同法〉 若干问题的解答》 第二 ( 二) 条规定, 当事人的合意必须是明示的, 否定 了默示意思。 实际上, 我们不应否认当事人默示意思 存在的可能性和依照默示意思确定准据法的意义。 当然, 承认默示意思并非是毫无限制的, 如 1955 年 海牙 《国际有体动产买卖法律适用公约》 1985 年 、 《国际货物销售合同法律适用公约》 均规定, 只有从 合同规定或当事人行为清楚地显示了这种选择或根 据合同条款必然得出这样的结论时, 才能认定为当 事人的意思, 而非像英国那样托当事人默示意思之

① 1978 年奥地利 《国际私法》 41 条规定, 就企业或其代理者在消费者经常居住地缔结的消费者合同, 该国的强行法规定不 第

承认当事人所选择的法律对消费者的不利规定; 第 42 条规定, 标的物所在地关于保护租借人的强行法依特别连接理论适 用于不动产合同; 第 44 条规定, 将劳动地或雇佣者经常居住地的强行法适用于劳动合同。瑞士 1987 年 《国际私法》 18 条 第 及第 19 条分别规定了瑞士强行法及外国强行法的适用, 如第 19 条规定依冲突规范指定的准据法以外的法律的强行法, 在 有必要适用保护的利益, 且案件与该法有密切关系时, 得适用之。 1980 年 《关于合同债务法律适用的欧共体公约》 也有类似 规定。

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没有选择的情况下适用中国法。

四、结　束　语
当事人意思自治原则是国际私法上的重要规 则, 为解决涉外合同的法律适用问题提供了方法, 现 在关于涉外侵权行为的法律适用亦有采取该方法的 立法例。 当事人意思自治原则是债权的特殊性所决 定的, 在合同法领域是契约自由原则的体现, 如果没 有契约自由原则, 当事人不能自己决定合同的内容, 那么, 国际私法上当事人也就无法选择准据法, 可 见, 契约自由原则是当事人意思自治原则之源。 只有 在平等主体之间的经济交往自主权得到保护, 市场 经济得以平稳进行的前提下, 才会有真正的契约自 由, 才会有真正的当事人意思自治。 当事人意思自治原则包含着复杂的法律问题, 成为国际私法上与住所等法律概念一样需要法律加 以明确的连结点。 随着我国加入世界贸易组织 (W TO ) , 必然要求 我国建立和完善涉外法律制度, 健全涉外民事案件

审判制度。 同样, 随着经济的发展, 对外交往的增多, 社会民事法律关系的多样化、 复杂化趋势的加强, 必 须加强对我国 《民法通则》 所规定的当事人意思自治 原则的研究。 当事人意思自治原则所存在的问题可 以通过我国今后立法的修改得到完善, 也可以通过 对 现行 《民法通则》 145 条第 1 款和 第 《合同法》 第 126 条的解释来实现。所以, 在理论上澄清其所存在 的问题具有重要意义。 参考文献:
[ 1 ] 人民法院案例选: 第 1 辑 [M ]. 北京: 人民法院出版

社, 1992.
[ 2 ] 邵景春. 国际合同—法律适用论 [M ]. 北京: 北京大学

出版社, 1997.
[ 3 ] 李旺. 国际私法新论 [M ]. 北京: 人民法院出版社, 2001. [ 4 ] 韩德培. 国际私法 [M ]. 武汉: 武汉大学出版社, 1997. [ 5 ] 朱怀念. 论我国涉外合同的法律适用原则及其发展趋势 [A ]. 市场经济与中国国际私法立法 [C ]. 上海: 上海

世界图书出版社, 1996.

Appl ica tion of Law Concern ing Con tract Involv ing Fore ign In terests and Problem s Con sisting in the Appl ica tion of the Pr inc iple of Party Autonom y
L IW ang (S chool of L aw , T sing hua U n iv ersity , B eij ing 100084, C h ina ) Abstract: T here a re tw o m ethod s to regu la te con t ract s invo lving fo reign in terest s, one is un ita ry sub 2 Key W ords: the au tonom y of the p a rt ies; con t ract invo lving fo reign in terest s; i p lied ind ica t ion; m

stan t ive law , the o ther is law of conflict. Fu rtherm o re, the p rincip le of p a rty au tonom y, a s a p rincip le on . the p lane of conflict of law , is of g rea t i po rtance in the cho ice of law ru les a s to in terna t iona l con t ract s m cla rify the m anner to app lica te th is p rincip le in the field of con t ract law. m anda to ry ru les; dep ecage T h is p ap er exam ines certa in lega l issues fo r the app lica t ion of the p rincip le of p a rty au tonom y in o rder to



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