我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法评析

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我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法评析

发布日期： 2014-01-08 发布：  

  2013年第1期目录       本期共收录文章17篇

　　摘要：2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的通过标志着我国在国际私法立法理念上的重大飞跃，但是相比国际上其他具有代表性的立法，该法具体规定在解决跨国侵权法律冲突时仍存在诸多不足。冲突规则中的部分概念具体含义不明晰，意思自治原则的作用被过度扩大，放弃了最密切联系原则的适用，不同类型侵权行为的冲突规则较为粗糙等等。我国有关侵权的冲突规则需要在立法上进一步明确有关概念，适当的限制意思自治，针对不同类型侵权行为的特点，进一步细化冲突规则，从而形成一般规则和特殊规则相结合的完整体系，使各种侵权行为都能够适用最为适当的准据法，以实现冲突正义和实体正义。
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　　关键词：侵权行为地；法律适用；最密切联系
　　作者简介：李先波，湖南警察学院教授，湖南师范大学博士生导师，法学博士（湖南 长沙 410138）
　　谢文斌，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081）
　　由于传统跨国侵权案件法律适用规则各自具有自身的正当性和缺陷，晚近各国和区域性立法都注重综合运用传统冲突规则，对传统连结点进行更加明确的界定并赋予新的含义，以便更加周延地为跨国侵权案件指引最为适当的准据法。相对而言，我国的《涉外民事关系法律适用法》关于涉外侵权的法律适用规范虽然已经实现了质的飞跃，但是仍然存在过于单一刚性的问题，相比其他国家的立法而言仍然还存在有待提升的空间。
　　一、《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》在调整涉外民事关系方面的承继与完善
　　1. 《涉外民事关系法律适用法》的突破与发展
　　（1）正式确立了涉外民事关系法律适用中的意思自治原则
　　该法第3条规定了当事人可以协议选择涉外民事关系适用的法律，确立了当事人意思自治原则在涉外民事关系法律适用上的基本原则地位，①同时又通过第4条和第5条的规定，当事人选择的法律违背我国公共利益时，直接适用我国法律。在赋予了当事人意思自由的同时，也维护了我国的公共秩序和公共利益。保障当事人选择与案件具有适当联系地区法律，使案件得以公平合理地处理。
　　具体到侵权领域，第44条规定，共同经常居所地法优先于侵权行为地法适用，当事人在侵权行为发生后，协议选择的法律优先于共同经常居所地法和侵权行为地法的适用。没有要求当事人选择与案件具有某种联系的法律，只是要求强制性规范的直接适用并不得损害公共利益，充分保障了当事人的意思自由，顺应了时代进步的要求。②
　　（2）确立了最密切联系原则作为确定准据法的重要方法
　　《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“在本法没有具体规定时，适用具有最密切联系地的法律作为准据法。”也就是说，最密切联系原则应当是整部《涉外民事关系法律适用法》的一般规定和一般性原则。③但是，《法律适用法》在侵权领域并没有采纳最密切联系原则作为一般原则。这一做法是否适当是值得商榷的，尽管“最密切联系”的确定有时的确是比较难以把握，④但是并不能因为最密切联系原则存在这种弊端就完全排除最密切联系原则在侵权领域的适用，这种做法过于绝对。实际上因为相对更加密切联系难以确定而很大程度上可能会忽略冲突规则的灵活性和某些个案中的实质正义。⑤
　　（3）针对不同类型的侵权行为制定了相应法律适用规则
　　在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国只有《海商法》和《民用航空法》等少数几部法律规定了特殊侵权行为的法律适用规则，绝大部分的涉外侵权行为的法律适用都在《民法通则》的第146条之下适用侵权行为地法。当然，在当事人拥有共同国籍和共同住所地的，也可以适用其共同属人法。除此之外，都适用侵权行为地法。《涉外民事关系法律适用法》则针对产品责任、人格权和知识产权等侵权类型，制定了不同的侵权规则。一般情况下的产品侵权适用被侵权人的经常住所地法，被侵权人选择适用或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关营业活动的，也可以适用侵权人主营业地法或损害发生地法；侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法；知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地的法律，当事人也可以在侵权行为发生后约定适用法院地法。在知识产权方面，我国对当事人的协议选择做出了限制，即只能在侵权行为发生后选择，且只能选择法院地法。当然，如果存在知识产权的转让和许可使用合同，则可以在合同中协议选择适用的法律，没有约定的，适用合同有关的规定。可见，《法律适用法》区别当事人选择追究合同责任还是侵权责任，分别规定了不同的法律适用规则，是比较科学的。
　　2. 《涉外民事法律关系适用法》存在的缺陷
　　相比我国过去以《民法通则》为主的涉外侵权民事关系法律适用规则体系而言，《涉外民事关系法律适用法》已经实现了质的飞跃。意思自治原则的确立、侵权行为法律适用规则的细化和适用位阶的明确，使得有关冲突规则相对而言更有操作性。但是，对比国际社会涉外侵权规则的晚近发展和实践，我国的《涉外民事关系法律适用法》仍然存在诸多缺陷。
　　（1）有关法律术语的含义不明确
　　侵权行为地往往具有模糊性和不确定性，侵权行为发生地和侵权损害发生地之间有时并不一致，⑥《涉外民事关系法律适用法》第44条确立了侵权行为地法作为一般规则。但是，对于到底是适用侵权行为发生地法还是侵权行为结果发生地法却没有明确，也没有规定任何确认标准，而是交由人民法院选择，但是法院应当遵循何种标准选择则没有明确，这就有可能增加法院选择的随意性。侵权行为地这一概念模糊性的存在将给司法实践带来诸多问题。例如在跨国环境污染侵权案件中，环境污染侵权案件并非《涉外民事关系法律适用法》所规定的特殊侵权类型，根据第44条的规定，在当事人没有共同居所地且无法达成法律适用协议时，就只能适用侵权行为地法。那么，类似于巴布科克诉杰克逊的案件就可能得不到公平处理，而动辄运用公共秩序保留和强行性规范排除外国法的适用也并非最为理想的做法。而且处在连续状态或者存在针对一人实施的几个侵权行为可能会涉及多个行为地，⑦此时侵权行为地的确定就应当求助于某些辅助手段或方法。⑧我国法律并没有明确如何选择侵权行为发生地法和结果发生地法，⑨如何确定准据法就是个难题。又如第44条在确立当事人属人法的连结点时，既不是采用大陆法系的“国籍”，也不是采用英美法系的“住所地”，而是采用了“经常住所地”这一新的连结点。但是如何确定“经常住所地”，是否适用《民法通则》的规定来确定，我国立法并没有明确的标准。⑩对于在华外国人的属人法的确定具有较大的模糊性，这也可能导致案件处理的实体结果存在重大分歧。 　　（2）最密切联系原则在侵权法律适用上缺位
　　从《涉外民事关系法律适用法》有关规定来看，我国对一般侵权案件法律适用的位阶是当事人协议选择（优先安排）——当事人共同经常居所地法（特殊例外）——侵权行为地法（一般规则）。也就是说，大部分涉外侵权仍会落入侵权行为地法的调整范围，这三种法律的适用是刚性的、不可损抑的。但是，众所周知，当今世界已经有太多案件与侵权行为地没有必然联系了。把大多数侵权案件由侵权行为地法调整，使得侵权案件的准据法确定实际上还是具有较大的封闭性和机械性，很有可能导致案件处理失去实质正义。
　　而《涉外民事关系法律适用法》在侵权领域并没有采用最密切联系原则，这种过度依赖侵权行为地的安排尽管相对而言较为容易确定案件的准据法，但是毕竟与冲突规则立法的发展趋势背道而驰。因此，完全排除最密切联系原则似乎不妥。
　　（3）过分夸大了当事人意思自治的作用
　　第44条规定，侵权责任，在当事人没有共同经常居所地的情况下，适用侵权行为地法，当事人在侵权行为发生后以协议选择法律，可以适用其协议选择的法律。从这个规定来看，我国《法律适用法》赋予了侵权人和被侵权人共同协议选择法律的优先地位，事实上赋予了当事人自由选择的法律优先于侵权行为地法和当事人共同经常居所地法的地位。
　　虽然晚近冲突规范立法的发展将意思自治纳入到了侵权规则体系当中，在有限的领域如侵犯知识产权和与合同责任存在竞合的情况下，允许当事人协议选择适用法律，正在成为一种发展趋势。但是侵权领域毕竟不同于合同法领域，侵权案件多为意外事件和偶发事件，侵权行为发生后，作为当事人的加害方和受害方所追求的利益根本对立，很难达成法律选择协议。{11}当事人意思自治在侵权领域的广泛适用是不现实的。一方面，在一般侵权领域，侵权行为发生以前当事人一般不会考虑法律适用问题，而且往往侵权人和被侵权人事实上的法律诉讼能力并不平等，对法律熟悉程度和谈判能力也有较大差异，很难保证当事人的意思自治得以真正实现，某些时候，尤其在非商事合同的人身侵权领域，当事人意思自治的象征意义更加大于实际意义，最终只能适用侵权行为地法；另一方面侵权事故发生以后，侵权人和被侵权人往往都会倾向选择对自己有利的法律而将自己的利益最大化，要在法律适用方面达成合意难度也较大。况且相比而言，侵权领域更多地体现了各个国家的公共政策和公平价值理念，能够允许当事人自由选择准据法的空间相对狭窄。
　　因此，仅仅指望采用意思自治原则与侵权行为地原则相结合可以选择最为合适的侵权准据法是不周延的，而应当对适用当事人意思自治的领域限制在商事或者是合同领域，对于其他类型的侵权仍应有其他辅助原则。
　　（4）有关特殊侵权的规定不够细致
　　《涉外民事关系法律适用法》在第44条规定的一般侵权规则以外，仅仅对产品责任、人格权和知识产权的法律适用做出了类型化规定。也就是说，对于其他类型侵权如环境侵权、医疗侵权、不正当竞争行为的侵权等等的法律适用应当都是根据第44条的规定确定准据法。但是这种规定在实践中的可操作性可能产生诸多问题，容易导致许多具体类型的案件根据第44条的规定难以确定应当适用的准据法，甚至无法确定。
　　上文所列举的环境侵权即是一例。如果位于不同国家的侵权人和被侵权人无法达成选择法律的协议，同时又没有共同经常居所地，那么就只能适用侵权行为发生地法，那么到底是适用侵权行为发生地法还是适用侵权结果发生地法就难以确定，如果中国企业污染多国环境，适用行为地法或者结果发生地法都难以取得公平合理的责任分担结果，在立法没有明确侵权行为地的具体选择方法的情况下，甚至可能出现无法确定准据法的局面，法院自由裁量权限没有参考标准而变得难以驾驭；{12}在医疗侵权案件中，当事人也许可以根据消费者合同的冲突规则确定准据法，但是，法律也应当允许当事人以侵权责任选择准据法，毕竟侵权责任和合同责任在构成要件、归责原则、免责情形、举证责任、赔偿数额等诸多方面存在重大差异，应该允许当事人选择追究合同责任还是侵权责任；此外，还有不正当竞争行为侵权、侵犯公司股东权益等等的法律适用亦然。
　　二、关于完善我国涉外民事法律关系法律适用立法的建议
　　1. 明确有关法律概念的含义
　　侵权行为地可以被理解为侵权行为实施地和侵权结果发生地，即使是侵权结果发生地也因为法律主体的流动性存在多种可能性。因此有必要在立法上对不同案件的“侵权行为地”予以明确。或者针对不同类型的侵权案件采用侵权行为实施地、侵权结果发生地、受害原告当事人选择权、或者授权法院依据一定的标准进行选择等等方法，从而使得冲突规范在确立准据法时具有可操作性、维护成文法的严谨性和权威性的同时，取得案件处理的公平结果。
　　2. 确立最密切联系原则的补充地位
　　晚近冲突规则立法的新发展仍然将侵权行为地作为确立准据法的基本原则，最密切联系原则不适合作为侵权冲突规则的一般原则，以免损害成文法的安全价值。这本身是符合国际私法立法规律的。但是关键是在确立基本原则的同时，还应当考虑到诸多例外情形，针对不同案件的具体情况确立合理的冲突规则的位阶顺序。毕竟冲突规则的一个重要任务就是选择真正适当法律的适用。但是由于冲突规则本身的缺陷，应当确立侵权行为地作为侵权效果和侵权成立的基本系属公式的同时，借鉴英美法系制定一系列参照因素和大陆法系将不同类型的侵权行为类型化的做法确立最密切联系，综合运用两大法系的合理经验确立案件真正应当适用的法律，尤其是在一些特殊案件中作为补充手段，以实现法律的确定性与灵活性。{13}尽管这种方式并不必然使冲突规则尽善尽美，但相对而言能够将准据法选择的方法错误降到最低。{14}
　　3. 意思自治原则的适当限制
　　从《法律适用法》的规定来看，不能说我国对当事人的意思自治没有限制，但限制也仅仅是局限在与强行性规定和公共利益条款相冲突的情形中。但是，在许多侵权案件中，当事人并不处在平等的协商地位，侵权人和受害人对有关法律的熟悉程度存在差异。如果侵权人利用受害人的劣势地位和急于获得赔偿的心态强迫其“达成协议”，使得所谓的意思自治并非当事人在平等基础上的真实意思表达，而在立法上不对“契约自由”的范围有所限制的话，仅仅依赖目前缺乏可操作性的“侵权行为地法”，案件的处理很难取得实质公平，而这也不是依赖民法上的不得乘人之危和显失公平条款可以立即察觉和解决的显性问题。 　　晚近的国际社会的立法实践普遍都对在扩大意思自治保障当事人意思自由的同时也做出了多种限制以体现立法者的多重立法意图。如欧盟的《关于非合同债权关系的法律适用2007/864号条例》第14条规定，选择适用法律的当事人必须从事的是商业活动，且选择是明示的或者是以确定的方式选择，且不得损害第三人利益；在损害赔偿案件中，如果损害的原因事实发生时，案情的全部因素均位于被选择法律体系所属国以外的另一国家，，则双方当事人的选择不得妨碍该另一国家的、不得以协议加以损抑的规定的适用；如果在损害的原因事实发生时，案情的全部要素均位于一个或一个以上成员国，有必要时，双方当事人对第三国法律的选择，不得妨碍不得以协议加以损抑、且已被法院地成员国实施的共同体法规定的适用。{15}也就是说，这两条的规定分别旨在保障侵权行为发生地国家和欧共体强制性法律的适用。可见，欧盟对于当事人在侵权环境下自由选择法律的限制是较为明确和严格的。{16}欧盟认识到，意思自治在侵权领域能够适用的范围是有限的。又如德国的立法允许受害原告可以选择，而不是由当事人共同选择；再如瑞士《国际私法》允许原告在适用其他法律明显不公平的情况下，仅允许原告选择法院地法作为准据法。{17}实际上能够比较明确的反应立法者的意图。即欧盟考虑到一般侵权案件中当事人在法律选择上的能力是存在差别的，仅规定在商事活动中适用意思自治；德国则重视对受害人的保护允许受害人选择；而瑞士希望通过法院地法限制当事人的意思自治防止当事人之间权利义务的过度失衡，相比《法律适用法》，这些立法对意思自治的限制条件更为明确和具体，在更有利于保护受害人合法利益的同时并没有给侵权人增加过分的不公平负担，都体现出较为明确的立法目的和理念倾向。
　　而我国却没有针对商事性合同中的侵权和非商事性侵权存在的差别，没有体现对弱势当事人的人文关怀，字面上似乎合乎国际私法的立法趋势，顺应了历史潮流，实际上与国际社会的这种趋势相去甚远。
　　4. 进一步将侵权行为类型化，细化特殊侵权案件的冲突规则
　　在不同类型的侵权案件中，应当适用的法律与侵权事实具有最密切联系的判断标准并不尽然相同。例如环境侵权不论是简单适用侵权行为发生地还是侵权结果发生地都难以取得案件的实质公平，应当考虑对被害人有利的法律或者赋予被害人的自由选择权。总之，应当针对不同类型侵权案件的具体情况，灵活运用不同的法律选择方法，最终确定与案件具有最实质联系的恰当法律作为处理侵权案件的准据法，实现损失和风险在当事人之间的合理分配与跨国侵权案件的实体正义。
　　三、结 语
　　跨国民商事的发展使得晚近侵权行为的特征日趋复杂化，新的侵权类型不断出现。传统的简单适用单一的冲突规则在过去就已经暴露出诸多弊端，而在国际民商事交往日益密切的今天，单一冲突规则显然不能满足确定涉外侵权案件适当准据法的需要。冲突规范中的侵权行为地、当事人意思自治、最密切联系等连结点本身也各自存在先天不足，我国的国际私法立法起步较晚，要制定完备侵权冲突规则以确定最应当适用的准据法，应当正确理解这些连结点的真实内涵及其优势和弊端，灵活运用不同的方法确立侵权案件的最应当适用的法。
　　注释：
　　①万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》（最高人民法院民事审判第四庭编著），北京：中国法制出版社，2011年，第26页。
　　②齐湘泉：《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>原理与精要》，北京：法律出版社，2011年，第68页。
　　③方杰：《最密切联系原则适用方式探析——<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>为背景》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2011年第8期。
　　④针对现实中可能存在多个侵权行为地的案件，许多国家都采取了不同的准据法确定方法，如德国允许受害人在几个国家中自由选择，或者是具有决定意义的行为地作为侵权行为地，而《美国法律冲突规则汇纂》则规定侵权行为地是“使行为人负责所必需的最后一个事实发生”的地方。但是我国没有明确规定确定方法。
　　⑤杜新丽、王克玉：《论涉外侵权法律适用法的价值目标及实现路径》，《法学杂志》2010年第2期。
　　⑥吕岩峰、王彦志：《国际侵权关系法律适用之适当法评论》，《吉林大学社会科学学报》2011年第4期。
　　⑦马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京：北京大学出版社，2009年，第536页。
　　⑧有学者提出各种连结点本身往往就是最密切联系的具体化，任何一种冲突规则的目的都是要指引与案件具有最密切联系法律予以适用，这实际上这种泛化理解忽略了“密切联系”的相对性和这一连结点的弥补与兜底功能。
　　⑨李双元：《国际私法》，北京：北京大学出版社，2011年，第268页。
　　⑩霍政欣：《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23”重大铁路交通事故中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》，《法商研究》2011年第6期。
　　{11}齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法·侵权论》，北京：法律出版社，2006年，第47页。
　　{12}Fach Gómez， Katia：“Law Applicable to Cross-Border Environmental Damage： From the European Autonomous Systems to Rome II（September 11， 2010）”，Available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract=1675549 or http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.1675549.
　　{13}王承志：《美国冲突法重述对我国的启示》，北京：法律出版社，2006年，第260页。
　　{14}当然最密切联系原则在理论上也因为存在诸多不确定性为诸多学者所诟病，许多学者开始尝试探索新的方法以解决最密切联系的不足，但是相比单一采取侵权行为地原则还有一定的回旋余地和兜底功能，并且可以在今后的判例和学说中予以不断丰富和发展。
　　{15}陈卫佐：《欧共体国际私法的最新发展——关于非合同之债的准据法的新发展》，《清华法学》2008年第5期。
　　{16}周后者：《欧盟关于非合同义务及法律适用的<罗马规则>评析》，《湖南社会科学》2012年第2期。
　　{17}贺琼琼：《论意思自治原则在涉外侵权领域的新发展——兼评<涉外民事关系法律适用法>的有关规定》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期。

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