95论外国法无法查明时的法律适用问题

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论外国法无法查明时的法律适用问题；欧福永；?2013-04-0121:05:11来源：《西；内容提要：我国关于外国法无法查明时的法律适用问题；关键词：外国法无法查明法院地法驳回诉讼请求和抗辩；作者简介：欧福永，湖南师范大学法学院，湖南长沙4；欧福永（1975—），男，湖南宁远人，湖南师范大；一、引言；为了公正、合理地解决涉外民商事争议，依照国际私法；于当事人

论外国法无法查明时的法律适用问题

欧福永

? 2013-04-01 21:05:11 来源：《西南政法大学学报》(重庆)2007年5期

内容提要：我国关于外国法无法查明时的法律适用问题的立法及司法实践都仍存在一些不足。对于外国法无法查明时的法律适用问题，国际上主要有以下解决办法：推定外国法与法院地法相同并适用法院地法；法院地法作为辅助性准据法；驳回当事人的诉讼请求和抗辩；适用与本来应适用的法律相类似的外国法；适用辅助性连结点再次选择准据法；适用与当事人有最密切联系的国家的法律；适用一般法律原则。我国应借鉴他国法律规定的合理成分，在直接适用法院地法的做法上补之以适用与该外国法相类似的法律和与当事人有最密切联系的国家的法律以及一般法律原则作为选择。

关 键 词：外国法无法查明 法院地法 驳回诉讼请求和抗辩 辅助性连结点 最密切联系 一般法律原则

作者简介：欧福永，湖南师范大学法学院，湖南长沙410081

欧福永（1975—），男，湖南宁远人，湖南师范大学法学院副教授，法学博士、博士后研究人员。

一、引言

为了公正、合理地解决涉外民商事争议，依照国际私法的冲突规范（包括基

于当事人意思自治原则）确定准据法是法院、仲裁机构和行政机关不可回避的任务。我国的法院、仲裁机构和行政机关不仅要适用中国法，也要在应当适用外国法① 时适用外国法。在适用外国法的情形下，如法院、仲裁机构、行政机关或者诉讼当事人按照法院地法律规定的方法和途径无法获得或确知该外国法的具体内容或者该外国法根本没有相应的规定时，法院、仲裁机构或者行政机关对案件应依据什么标准做出判决呢？由于这个问题直接关系到案件的审理和判决结果，对法院、仲裁机构和行政机关以及当事人而言都是非常重要的。本文在检讨我国立法与实践存在的不足并分析国际上解决外国法无法查明时的法律适用问题的主要方法的基础上，提出了完善我国相关立法的建议。

二、我国关于外国法无法查明时的法律适用的立法与实践

（一）立法现状分析

目前我国在立法上尚未对外国法无法查明时的法律适用问题做出规定，但司法解释的规定前后有些细微变化。最高人民法院在1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已失效）第11条规定“??通过上列途径仍不能查明的，可参照我国相应的法律处理。”但1988年最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第193条改为：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明时，适用中华人民共和国法律。”

在外国法无法查明时以法院地法代替无法查明的外国法，从实践角度而言是

一种较为方便的做法，可以使当事人的权利义务得以确定，不至于请求被驳回，且对法官而言，他们无疑最熟悉自己国家的法律，他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行。但这种凡外国法无法查明时，就适用法院地法的做法的弊端也是显而易见的。因为：首先，在法院地法没有规定或规定不符合实际情况时，无法适用法院地法；其次，在许多情况下，法院地法与本来应适用的法律之间存在很大的差异，适用法院地法显然会违背当事人的初衷以及影响法律关系本身，从而直接影响判决的合理性和公正性，使外国当事人对本国法院失去信心。因此，如果单一地以法院地法替代无法查明的外国法，就可能导致法院消极地履行查明义务，因为查明外国法会增加法院的司法负担。另外，即使法院要求当事人举证证明外国法，有能力查明而又认为外国法的适用对其不利而更乐意适用法院地法的一方当事人也会消极地对待此项义务。因此。在外国法无法查明时代之以法院地法是一种方便的但并非最佳的选择[1]。

此外，该司法解释对于什么情况属外国法无法查明，以及外国法无法查明时如何适用法律的问题规定得过于原则和简单化，仍不够明确，在实践中缺乏可操作性的指导作用。

中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）第12条建议：“??不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律。”[2] 而2002年《中华人民共和国民法（草案）》第9编（涉外民事关系的法律适用法）第12条第2款规定：“当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律，可以适用中华人民共和国相应的法律。”最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第53条指出：“外国法律的内容无法查明时，人民法院可以适用中华人民共和国法律。”相比之下，示范法和

纪要的规定比较合理，但它们的规定也比较简单，仍没有很好地解决外国法无法查明时的法律适用问题。比如，在有关国家的立法对某一问题均未作规定时，如何适用法律？由于最密切联系原则已成为许多国家准据法选择的一项总的指导原则，是否应适用与当事人有最密切联系的国家的法律作为外国法无法查明时的准据法？

（二）司法实践分析

在外国法无法查明时，我国司法实践中通常的做法是直接适用中国法代替外国法。

但我国法院在此问题上也有所突破，如1999年的江苏省轻工业品进出口股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司“海上货物运输合同纠纷”一案的审理中，武汉海事法院在当事人有法律选择但事实上所选法律对该案争议未作规定的情况下，最终运用最密切联系原则解决了有关争议的法律适用问题。这种实践是对上述司法解释的突破，这种方法也可以在今后的立法中予以明确。

三、国际上解决外国法无法查明时的法律适用问题的主要方法

（一）推定外国法与法院地法相同并适用法院地法

在外国法无法查明时，推定外国法与法院地法相同并适用法院地法的仅限于普通法系国家。

1.英国

在外国法无法查明时，英国律师普遍赞成推定英国法与外国法相同，英国法院也普遍采用这一方法。1972年《英国民事证据法》第4条第2款规定：“如果当事人提不出证据，或法院认为证据不足，则法院可推定适用类似的英国法。”在Bumper Development Corpn v.Comr of Police（[1991]1 W.L.R.1362（C.A.）案中，英国上诉法院常设法官Purchas认为这是英国法的一般规则，英国法院视外国法为事实问题，须由证据证明。反之若证据不足，就推定它与英国法相同。在Kuwait Oil Tanker Company SAK v.Al Bader（[2000]2 All

E.R.(comm.)271(C.A.)per Nourse L.J）案中，上诉法院认为，英国法类似于外国法，故推定外国法与英国法相同而适用英国法判案，除非外国法作为事实被证明。

根据英国法，查明外国法和依外国法提出抗辩都是自愿的，因此，当事人并没有证明外国法的责任。推定相同并不仅仅适用于相关的外国法不能被查明的情况，原则上，在当事人援引外国法而拒绝证明它的内容时，英国法院也推定两者相同。推定相同是给不能提供证据支持其请求的当事人以惩罚，如在Dynamit AG v.Rio Tinto Co.（[1918]App.Cas.292(H.L)per Lord Dunedin）案中，涉及因战争爆发，英国当事人与德国公司签订的合同是否有效的问题。英国当事人依德国法提出抗辩，说德国法与英国法不同，但他不能证明依德国法合同是有效的。上议院Dunedin勋爵认为：如不能证明外国法，就推定英国法和德国法相同以处罚原告并保护另一方当事人。

但在某些案件中采用推定的方法明显不当，，故英国法院并不把推定相同作为一般的解决方法。例如，当外国法虽属于普通法但法院地实体法是成文法时，法

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