疑难案件中法律适用的理论与实践

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.127509     　　毫无疑问，在法律制度的运作过程中，法律的实施是十分重要的，在某种意义上，法律的实施要比法律的制定更应引起我们对之进行深入细致的理论探讨，这不仅因为法律的实施是法律实现的最终环节，而且因为法律的实施本身就是法律制定的重要前提。在法律的实施中，疑难案件中的法律适用是首先需要给予关注的。这种法律适用，在某些重要的方面，揭示着一定静止状态的法律与复杂变化的社会之间的紧张关系，展示着法律适用者自身的法律文化背景，更预示着现存法律制度发展更新的某种微妙契机。当然，在法律适用中，作为法律实践者较为熟知的疑难案件在所有案件中不占主要地位，在较多情况下，法律适用者一般可以运用演绎推理，从法律规范这个大前提，经由具体案件事实这个小前提，得出颇为明确的处理结论。但是，由于法律和发展变化了的社会之间的矛盾性，由于立法者预见能力的有限性，由于发现疑难立即立、改、废法律是不现实的也是有损法律形象的，由于人们在不同时期、不同环境中对某类法律现象具有不同的认识，法律适用者有时难以运用演绎推理作出十分肯定的处理结论，这便使这类案件又具有存在的必然性。而如果对其以及其中的法律适用没有必要的探索与反思，那么对法律实施的本质，对法律在这类适用中展现出的特殊变化机制，对法律适用者在法律运转过程中应有的地位和价值，乃至对由此产生的诸多更为基本的法理学问题，便不会有更进一步的深刻认识，对这类法律适用引起的实践困难，便不会有一种更积极的态度。长期以来，在我国，尽管法律适用者在面对疑难案件的时候无疑总是在思考如何完善法律的实施，然而法学界在理论中似乎总是在思考如何完善法律的制定，仿佛不断地、大量地、详尽地立法便可包揽无遗地解决一切法律问题。在这种氛围中，我们虽然不缺乏对疑难案件引起的立法问题的思考，但是却缺乏对疑难案件引起的法律适用的思考。当然，不断完善立法对法律制度的有效运作，尤其是对我国目前尚不健全的法制状态无疑有着重要意义，但是，单纯立法上的完善不会也不可能解决以至最终消除所有的疑难案件。应当说，法律制定的完善与法律实施的完善是辩证统一的，两者不可偏废；法律实施的完善有其自身的重要性。因此，思考、探究疑难案件中法律适用的理论与实践是十分必要的。
　　探讨疑难案件中的法律适用，首先应对法律适用中的疑难案件有所认识。在本文中，所谓疑难案件，是指在一定时期、一定范围的法律适用（案件具体事实已经查清）过程中人们没有较为普遍一致的意见的案件。例如，1988年末，中国美术馆举办“油画人体艺术大展”，众多女模特的写实裸体作品展现在观众面前。当时观展门票2元，某些出版画册售价高达50元。两名女模特以大展主办单位、某些画家、某些出版单位未征得其同意便展览、出版以其为模特的裸体作品以致侵犯其合法权益为由，要求侵权者公开道歉，赔偿经济损失。对此案，有人认为，这次大展及画册出版并未经过女模特的同意，同时门票及画册售价之高足以说明以赢利为目的，根据《》第条规定当然属于侵犯肖像权行为；有人认为，油画中的模特形象是画家的艺术再现且渗入了画家的主观因素，不能认为是《》所指的肖像，故不存在侵犯肖像权的问题；有人则认为，在爱达国家一般人体艺术作品不存在侵权问题，故作品展出不宜视为侵犯肖像权，但大量复制出版又不经本人同意应当视为侵权。在此案中，，人们对如何理解《》第条之规定，是否存在肖像侵权，以及如何解决此案有着不同认识。疑难案件具有如下两个重要特征：一、在法律规范和具体事实之间缺乏明确的逻辑关系，换言之，相对具体事实而论在法律规范中可以推出若干结论；二、在从法律规范推出的若干结论之间没有明显的正误之分，通常来说，只能通过“选择”而不能通过“断定”决定取舍。进而言之，在疑难案件的处理过程中，法律适用者的价值判断与结论之间的联系要比其事实判断或逻辑判断来得更为紧密。当然，疑难案件与明确案件之间具有相对性，某案件在某时期某地区被视为疑难案件，而在某时期某地区则可能被视为明确案件；同时，相对不同的法律适用者来说，同一案件也有“疑难”与“明确”之分。但是无论怎样，只要对某案件没有普遍一致的意见，该案件便属于疑难案件。
　　一
　　疑难案件是法律适用中的一个客观现象，回避无视它是不可能的。但是尽管如此，人们对于疑难案件中法律适用的方方面面仍有各种不同的观点。
　　有论者指出，疑难案件的出现，说明法律规范自身存在着缺陷与不足，这种缺陷与不足不能由适用法律的主体（如法官）而只能由制定法律的主体（如立法机关）来解决，在疑难案件面前，法律适用者必须保持沉默。我国西晋法学家刘颂说：“又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之。其正文名例所不及，皆勿论。……今限法曹、郎、令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”[1]清末法学家沈家本认为“刑不准比附援引”是一条“大原则”[2]十八世纪法国思想家孟德斯鸠声称，法官“仅是宣告法律的喉舌”。[3]十八世纪英国法学家布菜克斯通（W．Blackstone）坚决主张：法官的任务在于查明法律是什么并将其适用于具体案件之中。[4]这种观点的理论依据有五点。其一，法律适用者的作用仅仅在于适用法律规范，他不能拥有超越法律规定的自由裁量权，其活动应是公正的不动感情的，应是毫无畏惧、仇恨或怜悯之心的，这是法律适用主体的本质所在。其二，法律适用者如果处理疑难案件，便意味着在某种程度上设立了一项新的法律规定，意味着司法执法权僭越了立法权，意味着这些权力的界线模糊不清甚至完全消失，而立法权毕竟是立法机关的独有权力，而且，司法执法职能与立法职能分开是十分必要的。如果适用法律的权力和制定法律的权力混在一起，这便是一种法律专横。其三，与第二点密切相联系，法律适用者处理疑难案件，有可能表明他们是在溯及既往地适用法律，换言之，其适用的“法律”通常情况下有可能是过去没有规定的法律。这样，对法律适用的对象（当事人）来说便是不公正的，对承担义务或责任的适用对象来说更是如此。其四，法律应当具有确定性和可预见性，如果没有确定性和可预见性，人们便难以甚至无法安排自己的行为，而运用法律处理疑难案件则使法律失却了确定性和可预见性，反之，法律适用者的消极态度与地位正是符合人们对法律的确定性和可预见性的要求。其五，法律是立法机关的意志的表达，然而在疑难案件中，法律适用者创制的新法律能否体现立法机关的意志是很成问题的。如果不符合，那么便是适用者自己的意志，而法律仅仅体现法律适用者自己的意志在立法机关代表大多数人意愿的民主国家里则是难以接受的。
　　与上述观点大致相仿，有论者认为，在疑难案件面前法律适用者虽然不必保持沉默，但是应当严格适用法律，应将案件处理的结果严格控制在法律规定的明确范围之内。如果法律规范的含义相对于具体案件显得模糊不清，则应当严格按照法律规范的语言的字面含义进行解释并将其适用于具体案件；如果法律适用的结果可能产生不甚公正的结果，则仍然应当依照法律规定予以处理；如果法律规范似乎没有规定或者彼此相互矛盾，那么应当等待立法机关详细说明之后再作处理。英国就业上诉裁判所官员曾经声称：“我们的责任是实施根据国会制定的法律所颁布的法规，尽管这些法规可能看起来是荒谬的、过时的和不公正的。制定和修改法律是国会的职责，而不是像很多人似乎错误地幻想的那样，是法官或司法裁判所的，特权。”[5]加拿大法学家霍普金斯（E．Hopkins）认为，法律规范的真正含义与其语词的明确含义是一致的，只要可能，法官就应给予法律规范所使用的语词的字面含义以充分效力。[6]英国法学家马克斯韦尔（P．Maxwell）主张：法院的义务是“依照法律的现状阐明法律并在必要时将补救工作留给他人去做”；法官的目的是从法律规范使用的语词中寻找立法机关的意图。[7]美籍奥地利法学家凯尔森（H．Kelsell）指出：“当法律规定人们承担某种行为的义务的时候，法律便允许人们在这些义务范围之外享有自由”，因此，如果立法者对于是否可以主张某种诉因的问题未做规定，那么就必须解释为是对这一要求的否定。[8]他还认为，在解释法律时可以不去理会解释是否会导致不合理、不公正或者荒谬的结果。[9]英国十九世纪法学家奥斯丁（J．Austin）虽然认为，在法律规范不能提供明确指导的情况下，法律适用者可以像立法者立法那样处理具体事实，但是也认为，这种做法是溯及既往的，并认为应付这一状况的最佳权宜办法是从立法入手，及时进行法律编纂。[10]这种观点的理由与上述观点的理论依据基本相同。
　　上述两种观点均强调了法律适用者的作用仅仅在于查明法律和严格适用法律，强调了适用法律的手段仅仅在于形式逻辑三段论（法律规范是大前提，案件具体事实是小前提，处理结果是结论），但是，在不少论者看来，这种形式主义或机械论观点是极为不可取的，也是极为不现实的。这些论者指出，法律适用者在遇到疑难案件时不仅不应保持沉默、消极等待，或者僵化地适用法律，而且还应积极灵活地适用法律。我国西晋张斐认为，面对“无常之格”，应当注意“慎其变，审其理”。[11]美国法学家庞德（R．Pound）说，法官在审判中可以有广泛的自由裁量权，可以不受任何固定的一般规则的约束。[12]美国法学家卡窦佐（B．Cardozo）认为，如果遵循前例会明显导致与正义感和社会福利相矛盾，那么完全可以不受遵循前例这个规则的约束；并指出，法律确定性的需要在某种程度上必须同进步的社会需要相一致，因而不能将先例原则视为一成不变。[13]法国法学家惹尼（F．Geny）断言，在一定情况下法官必须发挥创造性和能动性，必须运用自由裁量权解决具体案件。[14]在1904年庆祝法国民法典一百周年时，法国最高法院院长巴洛一博普雷宣称：当法律条文“有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权；他不必致力于无休止地探讨百年以前法典作者制订其条文时是怎样想的；他应问问自己假如今天这些作者制订这同一条文，他们的思想会是怎样的，他应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济情况各方面所发生的一切变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实与要求”。[15]这些论者主张，在法律规范模糊不清时，应当运用各种方法灵活解释法律；在法律处理结果可能不公正时，应当避开或摈弃法律的规定而使之公正；在法律规范没有规定或彼此相互冲突时，应当像立法者立法那样创制法律以解决疑难问题。这种观点的主要理论依据有三点：第一，法律的目的不在于法律本身，而在于法律之外的诸如社会需要、正义、公平、情理等人类的基本价值，因此，为了实现这些价值，法律适用者当然无需被法律这个工具本身所束缚；第二，将全部法律疑难问题留待立法者来解释和处理，就需设置众多立法机关去连续不断地解决这些问题，这是极为不现实的，同时，这样做也无法避免立法者随意解释法律，从而使立法职能包含某种执法司法职能的因素，进而导致法律适用机构是多余的这样的奇怪结论；第三，将法律疑难问题留待立法者来解释和处理，并不能回避溯及既往这一问题（因为需要解决的具体事实仍然是过去发生的），进而也不能避免使法律失去确定性和可预见性。
　　如果赞同在疑难案件中灵活适用法律，那么必然存在“如何灵活”的问题，换言之，必然存在法律适用者依据什么标准处理疑难案件的问题。在主张灵活适用法律的人中间，有的对此持较为谨慎的态度，有的则持较为大胆的态度。古罗马法学家塞尔苏斯（Celsus约公元67—130）说：“对法律应作广义的解释”，但需保持其意义。[16]古罗马法学家朱利安（Julianus）也认为：“并非所有的特殊情形均能在法律与元老院的议案中加以规定，但是如果法律与元老院的议案的含义在某种情形中是明确的，行使管辖权者就必须运用类推方法适用该规定，并以此方式行使审判权。”[17]我国宋朝司马光声称：“凡议法者，当先原立法之意，然后可以断狱。”[18]美国法学家德沃金（R．Dworkin）主张应以法律原则而不应以政策作为判决根据。[19]法国法学家布律尔强调：“尽管有必要通过解释法律条文的宽阔的自由度来缓和法律的死板性，但法官仍必须做法律的奴仆。”[20]英国法学家劳埃德（D．Lloyd）则认为：“在法律发生歧义，必须作出抉择的时候，基于逻辑上必须一致的考虑，不能为法律的外在因素所左右，如社会目的、道德、正义或便利。”[21]上述学者的意见十分重视立法目的、立法精神、法律原则等法律的内在因素，属于较为谨慎的态度。他们相信，运用这些内在因素既可以及时处理疑难案件，又可以避免溯及既往的法律适用，防止僭越立法职权。而持较为大胆的态度的学者则对此不以为然。古希腊亚里斯多德主张：在出现疑难案件时，应当假设立法者会有怎样的意图，“应当确定一下如果立法者本人面对这种情况会做何种决定，如果立法者知道这一情形会制定何种法律，然后，据此修正原有法律的不完善性。” [22]英国法学家丹宁（Denning）说：“法官应该向自己提出这样一个问题，即如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱折，他们会怎样把它弄平？很简单，法官必须像立法者那样去做”；“不管在什么时候，对一个词的各种意思进行选择，都应该选择与情理和正义相符合的含义。”[23]美国法学家博登海默（E．Bodenheimer）指出：“在实在法律完全不能解决法院所遇到的问题的时候，正义标准必须在产生有关解决争议的令人满意的方法中起到重要作用”；赋予法官“在极为困难的情况下以有限的权利去实现个别公平，而不顾本应适用的法律规则是成文法律或司法规范，似乎是可行的，也是合乎需要的”。[24]这些论者觉得，仅仅依靠法律的内在因素不能从根本上解决法律与社会变化之间的矛盾，在某些情况下，必须超越立法目的、立法精神或法律原则以适应社会的需要。
　　二
　　与人们对疑难案件中法律适用具有不同意见相类似，在法律实践中，古今中外的法律适用者对疑难案件也有不同的处理方式。一方而，有的法律适用者对疑难案件采取了形式主义的态度。例如，在昌夫克诉怀特案（Chung Fook v．White）中，美国联邦最高法院对一项制定法采用了“清楚意思解释规则”（Plain meaning rule），根本不管这种解释方法是否会导致不合理的结果。这项制定法规定：如果一个已加入美国国籍的公民接其妻子或子女前来美国一同生活，其妻是在其入籍后和其结婚或其子女是在其入籍后出生，则即使这名妻子或这些子女患有传染疾病，仍应准许前来美国居住。但是该法院认为这项权利的规定不适用于本国出生的公民（因为法律只提到入籍的公民），并认为：“制定法的文字是清楚的，如果当事人强烈指责该法不公正地歧视本国出生的公民，或者指责该法具有残忍和不人道的后果，那么，应当予以补救的不是法院而是国会。”[25]另一方面，有的法律适用者对疑难案件采取了积极灵活的态度。例如，我国三国时期魏国冀州主簿卢毓，便灵活适用魏国初年制定的士亡法审理有关案件。当时有若干女子嫁到男家，在还未见到丈夫之前丈夫就离家出走了，而士亡法规定，凡士人逃亡者，其妻便株连弃市。针对这种情况，卢毓认为不应施以重刑，因为这些女子尚不能认定为已属人妻，如处重刑十分不合理。[26]
　　在灵活适用法律处理疑难案件中，各国各时期的法律适用者依据本阶级本集团的需要，或运用“理性”、“正义”、“情理”，或运用“政策”、“原则”、“习惯”等，作为具体事实的处理准则。他们在各自的法律文化背景中创造并发展了各种方法。
　　在英美法系国家里，判例是十分重要的法律渊源，而在判例法的发展中，“区别的技术”（distinguishing technique）是灵活适用法律的重要方法。英美法官在审理案件时，如果以判例作为法律依据，则首先需要查明前例中的“判决根据”（ratio decidendi）和“法官的附带意见”　（obter dictum），查明判决根据所依据的实质性事实和与判决无关的非实质性事实。在必要时，他们便运用这项技术“区别”前例中的事实和目前案件中的事实，指出两者之间基本一致或缺乏足够的一致性，或者“区别”前例中的实质性事实和非实质性事实，指出前例中判决根据的适用范围与内涵，

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