计算机网络侵权_论网络侵权的法律适用 投稿：龙侟侠

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论网络侵权的法律适用 投稿：龙侟侠

论网络侵权 的法律适 用 ６ １ 论 网络侵权 的法律 适 用 。胡 廷松 （ 华侨大 学 法学院 ， 福建 泉州 ３ ２２ ） ６０ １ 摘 要 ：面对网络侵权案件准据法 的确定 ，传统硬性 侵权法 律适用原 则面 临巨大挑 战和 困境 ，现代 灵…

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论网络侵权 的法律适 用　 ６ 　 １

论 网络侵权 的法律 适 用　

。胡 廷松　

（ 华侨大 学 法学院 ， 福建 泉州 ３ ２２ ） ６０ １　

摘　 要 ：面对网络侵权案件准据法 的确定 ，传统硬性 侵权法 律适用原 则面 临巨大挑 战和 困境 ，现代 灵活性 侵权　 法律适用原则则 表现出特有的适应性 和可塑性 ，来源 国规 则 的确 立反 映了探索 和尝试新 的侵权法律 适用原 则的　 努力不容放 弃。 　

关键词 ：网络侵权 ；法律适用 ；硬性规则 ；灵活性规则 ；来源国规 则　 中图分类号：Ｄ ９　 ９７ 文献标志码 ：Ａ 　 文章编号 ：１０ ０６—１９ （Ｏ Ｏ １ ０ １ ０　 ３ ８ ２ Ｌ ）０ —０６ — ７

网 络 侵 权 ，是 指 通 过 网络 从 事 侵 害 他 人 民 事 权 利 和 利 益 的 行 为 。 网 络 侵 权 与 传 统 侵 权 既 有 相　

同 也 有 不 同 ，至 少 前 者 发 生 的 环 境 、采 用 的技 术 手 段 、侵 害 的 对 象 、产 生 的 效 果 等 诸 多 方 面 都 与　

后 者 有 很 大 差 别 。例 如 ，在 网 络 空 间 ，侵 权 主 体 无 需 发 生 身 体 位 移 即可 通 过 数 字 化 手 段 轻 易 实 施　 侵 权 行 为 ，侵 权 结 果 随 侵 权 信 息 在 网 络 中 的 瞬 间 传 播 便 可 遍 及 世 界 各 个 角 落 。 显 然 ， 面对 网络 侵　 权 与 传 统 侵 权 的 不 同 ，要 为 其 合 理 确 定 准 据 法 ，妥 善 解 决 网络 侵 权 案 件 ，不 仅 要 对 已 有 的 侵 权 法　 律适 用原 则包 括传统 硬性 的法 律适用 原则 和现 代灵 活 性 的法 律适 用 原 则进 行 检讨 、审视 和 调适 ， 　 还 须 进 一 步 探 索 和 寻 求 更 契 合 网 络 侵 权 案 件 技 术 特 征 和 法 律 特 征 的新 的法 律 适 用 原 则 。对 于 网 络　 侵 权 案 件 的 法 律 适 用 ，我 国 立 法 尚无 针 对 性 的规 定 ，而 如 何 契 合 实 践 的需 求 ，合 理 构 建 我 国 的 网　 络 侵 权 法 律 适 用 制 度 ，则 无 疑 是 网络 时 代 我 们 不 能 回 避 的 又 一 重 要 课 题 。 　

一

传统硬性侵权法律适用原则所面临的挑战和 困境　

（ ） 关 于 侵 权 行 为 地 法 原 则　 一

侵 权 行 为 地 法 原 则 ，无 疑 是 “ 所 支 配 行 为 ” 这 一 古 老 法 则 在 涉 外 侵 权 领 域 的 具 体 体 现 ， 场 　 也 是 当今各 国用 于确定 涉外侵 权行 为法 律适用 的一项传 统原 则或 普遍原 则 。正如 法 国学者 巴迪福　

所 指 出 的 ，侵 权 依 行 为 地 法 乃 国 际 私 法 上 最 早 确 立 的 原 则 之 一 。 …　 侵 权 行 为 地 法 原 则 之 所 以 为 各 国 普 遍 接 受 和 采 用 ，主 要 是 基 于 以下 原 因 ：其 一 ，强 有 力 的 理 　

收稿 日期 ：２ ０ １ ０ ８

— ２—１　 ５ 作者简介 ：胡廷松 （９ １ ，男，湖北松滋人 ，副教授 ，主要从事诉讼法 与电子商务法研究。 １７ 一） 　

６ 华侨 大学学报 （ ２ 哲学社会科学版 ） ２０１０年第 １期　 　　 　

论 支 持 。 多 年 来 ， 各 国 学 者 纷 纷 从 不 同 角 度 揭 示 和 论 证 适 用 侵 权 行 为 地 法 的 合 理 性 和 必 要　 性 ，２　 ∞ 该 原 则 的 确 立 和 普 及 奠 定 了坚 实 的 理 论 基 础 。 其 二 ，该 原 则 本 身 具 有 简 单 、 明 确 、 ｌ】 为 Ｉ 　

可 预 见 性 强 和 有 利 于 实 现 判 决 结 果 一 致 性 等 优 点 ，并 可 有 效 防 止 和 减 少 当 事 人 择 地 行 诉 、挑 选 法　 院的现象 产生 。 　

不 过 ，侵 权 行 为 地 法 原 则 显 然 并 非 完 善 无 缺 ，其 在 适 用 中 已暴 露 出 各 种 缺 陷 或 不 足 ，尤 其 随　

着 交 通 通 讯 技 术 的 飞 速 发 展 和 国 际 民 商 事 实 践 的 深 刻 变 化 ，该 原 则 的 适 用 已 日益 面 临 困 境 和 挑 　

战 ：首 先 ，关 于 侵 权 行 为 地 的 确 定 ， 由 于 各 国 所 持 理 解 不 同 ， 常 常 导 致 适 用 于 同一 侵 权 案 件 的 准　

据 法 并 不 一 致 ，从 而 在 一 定 程 度 上 影 响 和 削 弱 了 法 律 适 用 的 可 预 见 性 和 判 决 结 果 的 一 致 性 。 而　

且 ，在 很 多 情 况 下 ， 由 于 侵 权 行 为 兼 跨 数 国 ，不 仅 进 一 步 增 加 了 确 定 侵 权 行 为 地 的难 度 ，更 使 得　

侵 权 行 为 地 法 的适 用 复 杂 化 。 其 次 ，科 技 的 发 展 使 得 交 通 通 讯 日益 便 利 ，各 国 之 间 的 交 往 与 合 作 　 也 日益 密 切 ，人 员 的 跨 国 流 动 则 日益 频 繁 ，这 就 使 得 侵 权 行 为 地 越 来 越 具 有 偶 然 性 且 与 侵 权 行 为　

之 间 的 联 系 日趋 松 散 。 　

晚 近 ， 网 络 侵 权 案 件 的 出 现 ，更 对 侵 权 行 为 地 法 原 则 的适 用 造 成 了 前 所 未 有 的 冲 击 和 挑 战 。 　

因 为 在 无 形 无 界 、全 球 性 、虚 拟 性 的 网络 空 间 ，侵 权 行 为 地 作 为 一 个 指 引 法 律 适 用 的 连 结 点 的地 　

位 和 意 义 几 乎 已全 部 丧 失 ：互 联 网作 为 一 种 全 球 资 讯 系 统 ， 当 事 人 随 意 选 择 任 何 一 台 计 算 机 接 通　 互 联 网 就 可 以 在 网 络 空 间 实 施 相 同 的 侵 权 行 为 ，侵 权 行 为 地 的 确 定 具 有 极 大 的 随 意 性 和 偶 然 性 ； 　 就 侵 权 行 为 的损 害 结 果 而 言 ， 由 于 数 据 信 息 在 网络 空 间 可 以 瞬 间 实 现 全 球 传 输 ，致 使 很 难 认 定 侵 　

权 行 为 的 损 害 结 果 与 哪 一 国 有 实 质 联 系 ，这 种 行 为 与 场 所 之 间 联 系 的 随 意 性 、 流 动 性 、

偶 然 性 和　

松 散 性 ，使 得 侵 权 行 为 地 法 原 则 对 于 网 络 侵 权 行 为 法 律 适 用 的 确 定 而 言 不 再 有 实 际 意 义 ， 即便 有　 国 家 可 能 通 过 立 法 或 司 法 上 的 灵 活 解 释 来 扩 大 侵 权 行 为 地 的 外 延 ， 以 试 图适 应 网 络 侵 权 行 为 法 律　 适 用 的 确 定 ，但 这 种 太 过 机 械 的 技 术 性 应 对 显 然 缺 乏 创 意 并 有 失 牵 强 和 武 断 ， 其 妥 当 性 值 得　

怀 疑。 　

（ ） 关 于 法 院 地 法 原 则　 二 涉 外 侵 权 行 为 适 用 法 院地 法 ，是 德 国 学 者 Ｗ ａｈｅ ｃ ｔｒ于 １ ４１年 提 出 来 的 。 他 认 为 ，侵 权 行 为　 ８

近 似 于 犯 罪 ，如 果 法 院 对 犯 罪 判 处 刑 罚 只 能 依 法 院 地 法 ，则 对 于 类 似 犯 罪 的 侵 权 行 为 也 只 能 依 法　

院 地 法 。 萨 维 尼 在 其 《 代 罗 马 法 体 系 》 第 八 卷 中也 持 此 观 点 。 现 　

法 院 地 法 原 则 提 出后 ，虽 也 得 到 一 些 学 者 的 支 持 和 赞 同 ，并 为 前 苏 联 、 希 腊 等 国 的 国 际 私 法　 所 采 纳 ，但 始 终 未 在 国 际 上 得 到 普 遍 接 受 。 之 所 以 如 此 ，是 因 为 适 用 法 院 地 法 存 在 以 下 难 以 克 服　 的 缺 陷 。 其 一 ，该 原 则 体 现 了 法 律 适 用 上 的 国家 本 位 主 义 。 持 该 原 则 者 主 张 ，一 国关 于侵 权 行 为 　

的 法 律 涉 及 内 国 的公 序 良俗 ，具 有 强 行 法 的 性 质 ， 因 而 在 其 调 整 的 范 围 内 应 排 除 ＃－ 法 的 适 用 。 １ 国 　 这 种 主 张 显 然 过 分 强 调 了 内 国 的 公 序 良俗 并 不 适 当 地 扩 大 了 内 国法 的 适 用 ，体 现 了法 律 适 用 上 的　

国 家 本 位 主 义 。 其 二 ，该 原 则 的 现 实 基 础 和 理 论 依 据 不 成 立 。 持 该 原 则 者 主 张 ，侵 权 行 为 类 似 于　 犯 罪 行 为 ，侵 权 责 任 近 似 于 刑 事 责 任 ，因 而 侵 权 行 为 应 适 用 法 院 地 法 。这 显 然 有 违 事 实 并 在 理 论 　

上 不 能 成 立 ，因 为 两 种 行 为 及 两 种 法 律 责 任 之 间 本 质 上 的 区别 是 不 容 否 认 的 。 其 三 ，适 用 法 院 地　

法 无 法 保 证 法 律 适 用 的 可 预 见 性 和 判 决 结 果 的 一 致 性 。 由 于 该 原 则 是 以法 院 地 为 连 结 点 ，使 得 法　 律 适 用 具 有 极 大 的不 确 定 性 和 不 可 预 见 性 ， 因 为 在 原 告 提 起 诉 讼 之 前 ，被 告 亦 即 加 害 人 是 无 法 预　 知 原 告 将 去 何 国 法 院起 诉 的 ，也 就 无 法 预 见 案 件 将 要 适 用 的 法 律 及 相 应 的 法 律 适 用 结 果 。 同 时 ， 　 案 件 在 不 同 国 家 的 法 院 起 诉 和 审 理 ，就 要 适 用 作 为 法 院 地 的 各

不 同 国 家 的法 律 ，从 而 得 出不 同 的　 判 决 结 果 ，也 就 使 得 国 际 私 法 所 追 求 的判 决 结 果 一 致 性 的 目标 落 空 。最 后 ，适 用 法 院 地 法 会 助 长　

当 事 人 挑 选 法 院 。 由于 案 件 在 哪 里 起 诉 和 审 理 就 适 用 哪 里 的 法 律 ，亦 即 选 择 了诉 讼 地 就 选 择 了 准　

据 法 ，这 就 会 促 使 当 事 人 根 据 其 所 想 要 得 到 的判 决 结 果 选 择 到 对 自 己有 利 的 法 院 去 起 诉 ，以 谋 取 　

论网络侵权 的法律适 用

６　 ３

不 当利 益 ，并 使 对 方 当 事 人 蒙 受 损 失 或 不 公 正 待 遇 。 　 基 于 法 院 地 法 原 则 的上 述 缺 陷 不 难 推 断 ，若 将 该 原 则 适 用 于 网 络 侵 权 案 件 ，将 会 产 生 更 严 重　 的 不 适 应 性 及 弊 害 ：首 先 ，该 原 则 所 体 现 的 国 家 本 位 主 义 同 网 络 和 电 子 商 务 的 全 球 性 完 全 相 悖 。 　

互 联 网是 一 个 全 球 开 放 的一 体 化 系 统 ，无 法 分 割 也 不 容 分 割 ，各 国若 采 用 技 术 手 段 或 法 律 手 段 人　

为 封 锁 或 割 据 ，必 将 阻 碍 信 息 的 全 球 传 输 与 共 享 ，降 低 和 破 坏 互 联 网 的整 体 价 值 和 功 效 。 网 络 与　 电 子 商 务 作 为 经 济 一 体 化 、信 息 全 球 化 的 产 物 ， 当 然 只 有 体 现 国际 社 会 本 位 理 念 的法 律 适 用 原 则 　 才 能 与 之 相 适 应 。其 次 ，适 用 该 原 则 将 导 致 网 络 侵 权 案 件 中 的 挑 选 法 院 现 象 更 加 泛 滥 ，法 律 适 用 　 的 可 预 见 性 和 判 决 结 果 的一 致 性 完 全 落 空 。 网 络 空 间 的全 球 性 决 定 了 网络 侵 权 案 件 的 全 球 性 ， 已　

经 使 得 当事 人 在 全 球 范 围 内任 意 挑 选 法 院 成 为 可 能 ，而 法 院 地 法 原 则 的 采 用 更 将 促 使 这 种 可 能 变 　

为 现 实 。 总 之 ，将 单 一 的 法 院 地 法 原 则 适 用 于 网 络 侵 权 案 件 ，不 仅 难 以取 得 公 平 合 理 的 结 果 ，更 　

可 能引发新 的难题 。 　

二

现代灵活性侵权 法律适用原则所具有 的适应性和可塑性　

（ ） 关 于 意 思 自治 原 则　 一

意 思 自治 原 则 虽 为 各 国用 于 确 定 涉 外 合 同法 律 适 用 的 首 要 原 则 ，但 在 晚 近 日益 呈 现 向其 他 领 　 域 扩 张 的 趋 势 。一 些 国 内 立 法 和 国 际 立 法 将 该 原 则 引 入 涉 外 侵 权 领 域 ，便 是 这 一 趋 势 的 重 要 体 　 现 。例 如 ， １ ８ ９ ８年 《 士 联 邦 国际 私 法 》 第 １ ２条 即 规 定 ：“ 权 行 为 发 生 后 ， 当 事 人 可 随 时 协 　 瑞 ３ 侵 商 选 择 适 用 法 院 地 法 。 ９ ８年 《 尼 斯 国 际 私 法 典 》 第 ７ ”１ ９ 突 １

条 亦 规 定 ： “ 成 损 害 的 原 因 事 实 发 　 造 生 之 后 ， 当事 人 可 协 议 选 择 适 用 法 院地 法 ，只 要 案 件 尚 处 于 初 审 阶 段 。 ２ ０ ” ０ ５年 《 克 兰 国 际 私 　 乌 法》 第 ４ ９条 第 ４款 同 样 规 定 ： “ 害 行 为 所 生 之 债 的 双 方 当 事 人 ，在 其 发 生 后 的 任 何 时 候 可 选　 损 择 法 院 地 国法 。 １ ９ ” ９ ９年 德 国 《 于 非 合 同 债 务 关 系 和 物 权 的 国 际 私 法 立 法 》 第 ４ 关 ２条 则 规 定 ： 　 “ 导 致 非 合 同 债 务 关 系 的 事 件 发 生 后 ，双 方 当 事 人 可 选 择 所 应 适 用 的 法 律 。此 种 选 择 不 影 响 第　 在

三 人 的权 利 。 ２ ０ ” ０ ６年 日本 《 律 适 用 通 则 法 》 第 ２ 法 ｌ条 也 规 定 ： “ 权 行 为 的 当 事 人 可 在 侵 权 　 侵

行 为 后 变 更 应 适 用 于 因 侵 权 行 为 而 产 生 的债 权 的 成 立 及 效 力 的 法 。 但 侵 害 第 三 者 权 利 时 ，其 变 更　

不 能对抗 该第 三者 。 ”欧 盟 一 直 意 图将 《 马 公 约 》 扩 大 适 用 于 非 合 同 义 务 法 律 适 用 的 确 定 ，欧 　 罗

洲议 会 和欧盟理 事会 ２０ ０ ７年 ７月 １ 日第 ８ ４号 条 例 — — 《 合 同 义 务 法 律 适 用 条 例 》 （ 称　 １ ６ 非 也 《 二 罗 马 公 约 》，Ｒｏ 　Ｉ 即在 第 ｌ 第 ｍｅＩ） ４条 明 确 规 定 了 意 思 自治 原 则 ：“ ． 当 事 人 可 协 议 选 择 非 合　 １

同 义 务 所 应 适 用 的 法 律 ：（ ） 该 选 择 协 议 系 于 损 害 事 件 发 生 后 达 成 ；或 （ ） 当 事 人 之 间 原 本 就　 ａ ｂ

存 在 一 项 商 事 交 易 关 系 的 ，其 于 损 害 事 件 发 生 之 前 协 商 选 择 的 法 律 亦 可 接 受 。 选 择 协 议 应 是 明 示　

的或 根 据 案 件 的 整 体 情 况 能 作 合 理 推 定 的且 不 损 害 第 三 人 的 权 利 。 ２ 如 果 损 害 事 件 发 生 时 所 有　 ． 相 关 因素 都 指 向 另 一 国 ，则 当 事 人 选 择 的 法 律 不 能 违 反 该 另 一 国 法 律 中 不 允 许 当事 人 协 议 变 更 或　 排 除 的 强 制 性 规 定 ；３ 如 果 损 害 事 件 发 生 时所 有 相 关 因 素 都 指 向某 一 或 某 些 欧 盟 成 员 国 ，则 当　 ．

事 人 选 择 的 非 成 员 国法 律 不 能 违 反 欧 盟 法 或 欧 盟 成 员 国 法 院适 用 或 执 行 的 相 同 法 律 中不 允 许 当 事　

人 协 议 变 更 或 排 除 的 强 制 性 规 定 。 显 然 ， 由 于 合 同 与 侵 权 仍 属 两 种 不 同 性 质 的 法 律 关 系 ，意 思　 ” 自治 原 则 目前 在 涉 外 侵 权 领 域 的适 用 还 受 到 一 定 限 制 ，例 如 只 能 在 侵 权 行 为 发 生 后 选 择 ，只 能 选　

择 法 院 地 法 ，不

能 影 响 或 对 抗 第 三 人 ，不 能 违 反 有 关 法 律 中 的 强 制 性 规 定 ，等 等 。但 无 论 如 何 ， 　

这 已 经 是 一 种 大 胆 的 尝 试 和 突 破 ，反 映 了 涉 外 侵 权 法 律 适 用 理 论 与 实 践 方 面 一 种 新 的 发 展 趋 势 。 　

不 过 ，该 原 则 在 具 体 运 用 中也 不 乏 局 限性 ， 因 为 在 侵 权 事 件 发 生 后 ，利 害 冲 突 的 双 方 当事 人 通 常　

很难 就法律 的选择 协商 一致 。 　 针 对 网 络 侵 权 案 件 的 特 殊 性 和 复 杂 性 ，尤 其 是 诸 如 侵 权 行 为 地 之 类 的 传 统 地 域 性 连 结 点 在 网　 络 空 间 落 空 、传 统 的 法 律 适 用 原 则 难 以适 用 的 情 况 ，一 些 学 者 也 主 张 采 用 意 思 自治 原 则 来 应 对 ： 　

６ 华侨大学学报 （ ４ 哲学社会科学版 ） ２０１０年第 １期　 　　 　

对 于 Ｅ 侵 权 行 为 的 法 律 适 用 ，可 允 许 当 事 人 在 他 们 的 交 换 协 议 中 合 意 选 择 支 配 他 们 之 间 可 能　 ＤＩ 会 产 生 的 侵 权 责 任 的 法 律 。３　应 该 说 ，无 论 是 从 意 思 自治 原 则 本 身 的 发 展 来 看 ， 还 是 从 涉 外 侵　 ＿２ ］ 权 行 为 法 律 适 用 理 论 和 实 践 的发 展 来 看 ，将 意 思 自治 原 则 用 于 网 络 侵 权 案 件 法 律 适 用 的 确 定 只 是　

时 间 问题 ，而 当 事 人 选 择 法 律 的 时 间 和 范 围是 否 仍 须 受 到 上 述 严 格 限 制 ，则 是 一 个 值 得 进 一 步 观　

察 和思考 的 问题 。 　 （ ） 关 于适 用 对 受 害 人 有 利 的 法 律 　 二 晚 近 ，一 些 国 家 还 从 保 护 受 害 人 利 益 的 角 度 出发 ，引 入 “ 益 分 析 ”、“ 果 选 择 ” 等 方 法 ， 利 结 　

在 一 定 范 围 内选 择 适 用 对 受 害 人 最 为 有 利 的 法 律 。 例 如 ，１ ７ ９ ９年 《 牙 利 国际 私 法 》 第 ３ 匈 ２条 第 　

２款 规 定 ： “ 果 损 害 发 生 地 法 对 受 害 人 更 有 利 ， 以该 法 为 准 据 法 。 １８ 如 ” ９ ８年 《 士 联 邦 国 际 私 　 瑞

法 》 则 更 进 一 步 ，通 过 第 １ ９条 的规 定 直 接 将 适 用 对 受 害 人 最 为 有 利 的 法 律 的 选 择 权 赋 予 了 受　 ３

害 人 自 己 。 １９ ９ ５年 《 大 利 国 际 私 法 制 度 改 革 法 》 第 ６ 意 ２条 第 １ 也 赋 予 了 受 害 人 完 全 相 同 的 权 　 款

利 。 另 外 ，１ ９ ９ ２年 《 马 尼 亚 国 际 私 法 》 第 １ ２条 、 １ ９ 罗 １ ９ ９年 德 国 《 于 非 合 同 债 务 关 系 和 物 权 　 关

的 国际私法 立法》 第 ４ ０条 第 １款 等 也 作 出 了 相 同或 相 似 的 规 定 。 　

在 涉 外 侵 权 案 件 中直 接 适 用 对 受 害 人 有 利 的法 律 ，一 方 面使

得 法 律 适 用 的 程 序 大 大 简 化 ；另　

一

方 面 则 有 利 于 保 证 侵 权 案 件 的 处 理 结 果 公 平 公 正 ， 因 为 在 侵 权 案 件 中惩 罚 加 害 人 、救 济 和 补 偿 　

受 害 人 是 一 个 基 本 的 目标 。 但 同 时 ，确 保 加 害 人 和 受 害 人 之 间 的 利 益 平 衡 也 是 实 现 公 平 、正 义 的　

要 求 。 因 此 ，在 具 体 适 用 对 受 害人 有 利 的 法 律 尤 其 是 允 许 受 害 人 选 择 对 其 有 利 的法 律 时 应 作 适 当　 限 制 ，这 在 将 适 用 对 受 害 人 有 利 的 法 律 的 原 则 延 伸 至 网 络 侵 权 案 件 时 更 显 重 要 。 因 为 在 网 络 空　

间 ，与 案 件 发 生 各 种 联 系 的 法 律 在 范 围上 是 全 球 性 的 ，若 任 由受 害 人 随 意 选 择 ，将 难 免 产 生 对 加　 害 人 不 利 的后 果 ，也 有 损 于 法 律 适 用 的 可 预 见 性 。 因 此 ，无 论 是 由法 官 决 定 还 是 由 当 事 人 选 择 对 　

受 害 人 有 利 的法 律 ，要 求 只 能 在 发 布 侵 权 信 息 所 在 地 法 、损 害 结 果 发 生 地 法 、受 害 人 住 所 或 惯 常　

居 所 地 法 、加 害 人 住 所 或 惯 常 居 所 地 法 或 主 要 营 业 机 构 所 在 地 法 、法 院 地 法 等 之 间 确 定 或 选 择 ， 　

且 受 害 人 的 选 择 不 得 违 反 有 关 国家 的 公 共 秩 序 或 本 应 适 用 的 强 行 法 ，等 等 ，才 能 保 证 适 用 对 受 害　

人 有 利 的 法 律 实 现 预 期 目标 。 　 （ ） 关 于 最 密 切 联 系 原 则　 三 将 最 密 切 联 系 原 则 引 入 涉 外 侵 权 领 域 ，便 产 生 了 侵 权 行 为 自体 法 理 论 （ｈ 　 ｒｐ ｒｌｗ ｏ　 ｅ ｔｅ ｐｏ ｅ　ａ 　ｆｔ 　 ｈ

ｔｒ） 该 理 论 为 英 国学 者 所 创 立 ，彻 底 打 破 了涉 外 侵 权 领 域 简 单 、僵 硬 的 传 统 法 律 适 用 理 论 和 原　 ｏｔ 。 则 的束 缚 ，使 可 供 选 择 的 准 据 法 的 范 围 大 大 拓 展 ，而 不 再 仅 限 于 侵 权 行 为 地 法 ；使 可 供 考 虑 的 连　

结 点 大 大 增 加 ， 而不 再 仅 限 于 侵 权 行 为 地 。在 新 的 灵 活 、开 放 的 法 律 适 用 理 论 的 指 引 下 ，法 官 得　

以 对 与 案 件 有 关 的 所 有 连 结 点 ，包 括 侵 权 行 为 实 施 地 、 损 害 结 果 发 生 地 、法 院 地 、 当 事 人 的 国　

籍 、住 所 、居 所 、惯 常 居 所 、 营 业 所 所 在 地 等 ，进 行 综 合 考 虑 和 权 衡 ，得 以 在 包 括 侵 权 行 为 地 法 　

在 内 的更 广 泛 的 法 律 范 围 内 进 行 充 分 的 比较 和 选 择 ，从 中 确 定 最 适 当并 与 案 件 存 在 最 真 实 、最 密 　 切 联 系 的 法 律 ， 以确 保 案 件 审 理 和 判 决 的 公 平 性 与 合 理 性 。 　

侵

权 行 为 自体 法 理 论 的 提 出和 确 立 ，不 仅 使 英 国 涉 外 侵 权 法 律 适 用 理 论 和 实 践 实 现 了重 大 发 展　

和 变 革 ，也 为 美 国 ２ ０世 纪 中 期 发 生 的 冲突 法 “ 命 ” 注 入 了灵 感 和 动 力 。 １ ６ 革 ９ ３年 纽 约 州 上诉 法 院　

在 Ｂ ｂｏｋｖ Ｊｃｓｎ案 ①中 ，就 首 次 放 弃 了 传 统 的侵 权 行 为 地 法 原 则 ，而 依 最 密 切 联 系原 则 确 定 了　 ａｃｃ　． ａｋｏ

适 用 于 案 件 的准 据 法 。 美 国　９ １年 《 二 次 冲 突 法 重 述 》 则 在 归 纳 、总 结 美 国近 ４ １７ 第 ０年 来 国 际 私 法 　 理 论 和 实 践 诸 方 面重 大 发 展 和 变 化 的基 础 上 ，抛 弃 了 《 一 次 冲 突法 重 述 》 中 的 既 得 权 理 论 而 引 入 　 第 了最 密 切 联 系理 论 ，并 以该 理 论 为 基 础 在 第 １ ５条 确 立 了侵 权 行 为 自体 法 理 论 。 ４ 　

①

１　 ２Ｎ．Ｙ ｄ４３ ９　 ．２ ７ ，ｔ１Ｎ．Ｅ ２ 　７ １６ ） ． ｄ２９（９ ３　

论 网络侵权的法律适用 侵 权 行 为 自体 法 理 论 在 大 陆 法 系 国 家 也 被 广 泛 接 受 和 采 纳 。 例 如 ， １ ７ ９ ８年 《 地 利 国 际 私 　 奥 法》 第 ４ ８条 第 １款 规 定 ： “ 契 约 损 害 求 偿 权 ，依 造 成 此 种 损 害 的 行 为 发 生 地 国 家 的 法 律 。 但 　 非 如 所 涉 及 的 人 均 与 另 外 同一 国家 的 法 律 有 更 密 切 联 系 时 ，适 用 该 国 家 的 法 律 。 １ ８ ” ９ ２年 《 耳 其 　 土 国 际 私 法 和 国 际诉 讼 程 序 法 》 第 ２ ５条 、 １ ９ ９ ９年 德 国 《 于 非 合 同债 务 关 系 和 物 权 的 国 际 私 法 立 　 关

６　 ５

法 》 第 ４ 条 、２ ０ ｌ ０ ６年 日本 《 律 适 用 通 则 法 》 第 ２ 法 ０条 等 也 均 作 出 了 类 似 的 规 定 。 欧 盟 ２ ０ ０ ７年 　 《 合 同义 务 法 律 适 用 条 例 》 第 ４条 则 规 定 ，除 非 条 例 另 有 规 定 ，适 用 于 因侵 权 行 为 产 生 的 非 合 　 非

同义 务 的法 律 应 为 损 害 结 果 发 生 地 法 ，无 论 损 害 事 件 发 生 地 或 损 害 事 件 导 致 的 间 接 后 果 发 生 地 位 　

于 何 国 ；但 如果 损 害 事 件 发 生 时 侵 害 人 和 受 害 人 的 惯 常 居 所 位 于 同 一 国 家 ，则 应 适 用 该 国 法 律 ； 　 如 果 案 件 的 整 体 情 况 表 明侵 权 行 为 与 另 一 国 明 显 存 在 更 密 切 的 联 系 ，则 应 适 用 该 有 更 密 切 联 系 的　 国 家 的法 律 ，对 于 所 谓 有 更 密 切 联 系 的 国 家 尤 其 应 从 当 事 人 之 间 事 先 存 在 的 法 律 关 系 关 系 ）是 否与侵权 行 为之 间联系 紧密来进 行判 断 。 　 （ 合 同　 如

可 见 ，将

最 密 切 联 系 原 则 引 入 涉 外 侵 权 领 域 确 立 侵 权 行 为 白 体 法 理 论 ，在 全 球 已 呈 席 卷 之 　

势 。 这 一 方 面 是 因 为 随着 交 通 通 讯 技 术 的 发 展 和 进 步 ，侵 权 行 为 地 已 越 来 越 偶 然 ，而 侵 权 行 为 与 　

侵 权 行 为 地 之 间 的 联 系 也 日趋 松 散 ；另 一 方 面 则 是 随 着 侵 权 案 件 的 日益 复 杂 化 以 及 传 统 冲 突 法 理 　 论 的发 展 与 完 善 ，各 国逐 渐 以灵 活 、 开 放 的 法 律 适 用 原 则 取 代 传 统 僵 硬 、封 闭 的 冲 突 法 规 则 以 确　 保 法 律 适 用 的灵 活 性 和 适 当 性 。 这 一 发 展 趋 势 恰 能 使 网 络 侵 权 案 件 对 传 统 法 律 适 用 原 则 所 造 成 的　 冲击和挑 战迎 刃而解 ，因为 ： 　 首 先 ，传 统 单 一 、硬 性 的 地 域 性 连 结 点 在 网络 空 间 均 面 临 落 空 ，而 最 密 切 联 系 原 则 恰 是 要 打　

破 对 准 据 法 作 纯 粹 空 间 场 所 上 的 分 配 ，合 理 引 入 社 会 、经 济 等 方 面 的 联 系 因 素 ， 以 形 成 具 有 足 够　

弹 性 或 张 力 的 准 据 法 确 定 机 制 ，这 与 确 定 全 球 性 、 虚 拟 性 网 络 侵 权 案 件 准 据 法 的 要 求 恰 好 不 谋 　

而合 。 　

其 次 ， 网络 侵 权 案 件 不 仅 比 传 统 侵 权 案 件 更 为 特 殊 和 复 杂 ，而 且 对 法 律 适 用 的 公 平 性 、合 理 　 性 有 更 高 的 要 求 和 期 待 ， 因 为 借 助 网 络 技 术 的支 持 ，侵 权 行 为 不 仅 可 以轻 易 实 施 ，而 且 对 受 害 人 　 而 言 常 常 是 无 法 预 见 、无 从 防 范 ，并 极 易 给 受 害 人 造 成 无 法 控 制 的 全 球 性 影 响 ，而 加 害 人 却 往 往 　

不 明 身 份 、不 知 所 踪 ，这 就 使 受 害 人 的处 境 更 为 不 利 。 要 恢 复 双 方 当事 人 之 间 的利 益 平 衡 ，实 现 　

对 案 件 的公 平 处 理 ， 以 建 立 良好 的 网络 秩 序 或 电子 商 务 秩 序 ， 以 确 保 法 律 适 用 灵 活 性 和 适 当性 为　

要 旨的最密切 联系原 则无 疑可堪 此任 。 　

最 后 ，最 密 切 联 系 原 则 的强 大 生 命 力 及 内 在 适 应 性 ，决 定 其 必 然 从 合 同 领 域 向 侵 权 领 域 及 其　 他 更 广 泛 的 领 域 扩 张 。 无 论 是 发 端 于英 美 国 家 但 已 风 靡 全 球 的 侵 权 行 为 自体 法 理 论 ，还 是 欧 盟 成 　

功 推 出 的 ２０ ０ ７年 《 合 同义 务 法 律 适 用 条 例 》 均 为 明 证 。 而 该 原 则 从 物 理 空 间 延 伸 至 网 络 空　 非 ，

间 ，从 有 效 适 用 于 日益 复 杂 的 传 统 侵 权 案 件 到 能 成 功 应 对 更 为 特 殊 和 复 杂 的 网 络 侵 权 案 件 ，不 仅　

合 乎 其 自身 的 逻 辑 发 展 规 律 ，更 符

合 当 今 社 会 迫 切 的 现 实 需 求 。 也 正 是 基 于 此 ， １ ９ ９ ９年 海 牙 国　

际 私 法 会 议 日 内 瓦会 议 上 各 与 会 专 家 一 致 认 为 ，考 虑 到 互 联 网 的 复 杂 性 ，对 重 力 中心 说 和 最 密 切 　 联 系 原 则 应 给 予 适 用 。４ Ｌ　 ｊ

应 该 说 ，无 论 是 根 据 传 统 的 冲 突 法 规 则 还 是 根 据 灵 活 、开 放 的 弹 性 原 则 或 方 法 确 定 网络 侵 权 　

案件 的法 律 适 用 ， “ 质 联 系 ” （ｈ 　ｉｎｆ ａ ｔｒｌｔ ｎ ｈｐ） 都 应 是 最 基 本 的衡 量 标 准 。否 则 ，法　 实 ｔ ｅｓｇ ｉ ｃ ｎ　ｅａｉ ｓ ｉ ｉ ｏ 律 适 用 的公 平 性 与 合 理 性 将 难 以 保 证 。依 此 标 准 ，传 统 硬 性 的 冲 突 法 规 则 已 基 本 不 适 应 ，最 密 切　

联 系 原 则 则 以其 对 这 一 标 准 最 准 确 到 位 的 把 握 和 表 达 得 以 脱 颖 而 出 、广 受 追 捧 。 当 然 ，最 密 切 联　 系 原 则 本 身 也 并 非 完 善 无 缺 、无 往 不 胜 ，其 以 内 在 固 有 的 灵 活 性 克 服 了 传 统 冲 突 法 规 则 的 僵 硬 性　 和 封 闭 性 ，却 有 失 确 定 性 和 可 操 作 性 。 因 此 ，， 只 有 为 最 密 切 联 系 原 则 的 适 用 提 供 可 参 考 的 连 结　 点 、设 定 可 选 择 的 法 律 范 围 ，使 之 能 兼 顾 法 律 适 用 的 灵 活 性 和 确 定 性 ，才 能 保 证 其 始 终 不 偏 离 公 　

６ 华侨大学学报 （ ６ 哲学社会科学版 ） ２０ １０年第 １期　 　　　

平性 与合 理性 的正确轨 道 。 　

三

关于新的侵权 法律适用原则的探索和尝试 ：来源 国规则的确立　

（ ｏ ｎｒ　 ｆ ｒ ｉ　ｅｕａｉｎ ｃ ｕ ｔ ｏ　 ｉ ｎｒｇ ｌｔ ），也 称 母 国规 则 （ ｏ 　 ｏ ｎｒ　ｅ ｕａｉｎ 或 原 始 国　 ｙ ｏｇ ｏ ｈ ｍｅｃ ｕ ｔ ｒｇ ｌｔ ） ｙ ｏ

来源 国规则

规 则 。从 欧 洲 学 者 的角 度 看 ，该 规 则 属 于 为 数 不 多 的 能 用 于 调 整 特 殊 、复 杂 的 电 子 商 务 活 动 的　

规 则 。 Ⅲ　 　

来 源 国 规 则 的 确 立 发 端 于 卫 星 通 讯 领 域 。 由 于 卫 星 传 播 能 覆 盖 全 球 或 地 球 大 部 分 地 区 ，一 旦 　 所 传 播 的信 息 中含 有 侵 权 内容 ，适 用 哪 一 国 的 法 律 就 成 为 一 个 棘 手 的 问 题 。 １ ９ ９ ３年 ９月 ， 欧 盟 　

理事会 通过 了 《 于 卫 星 和 电缆 传播 的著作 权 及 相 关权 利 指 令》 （ 下 简 称 《 作 权 指 令》 。 关 以 著 ）　

该 指 令 是 在 《 盟 卫 星 传 播 理 事 会 指 令 》 的 基 础 上 制 定 的 ，后 者 确 立 和 采 用 的 就 是 不 同 于 传 统 　 欧 地 域 性 原 则 的 信 号 发 射 地 国理 论 。 《 作 权 指 令 》 规 定

，如 果 卫 星 传 播 内 容 侵 犯 著 作 权 ，应 依 　 ① 著 卫 星 信 号 发 射 地 国 法 律 处 理 。 这 就 是 所 谓 的来 源 国 规 则 。 将 此 规 则 推 及 于 网 络 侵 权 案 件 ，通 常 　 ② 是指上 载侵权 信息 的 网络服务 器 所 在地 的法 律应 得 到适 用 ，因为 侵 权信 息 正 是从 这 里发 布 出去　 的 ，而 这 从 某 种 意 义 上 讲 也 符 合 传 统 侵 权 行 为 实 施 地 的 要 求 或 特 征 。 在 网 络 侵 权 案 件 的 法 律 适 　 ③ 用 上 ，美 国 尚 未 正 式 确 立 来 源 国 规 则 ，但 在 其 Ｒｅｉｉｕ 　 ｅ ｈ ｔ．ｖ ｅｍａ案 ④和 Ｒｅｉｉｕ　 ｅ ｈ　 ｌ ｏ ｓ ｃ ．Ｃ ｒ ．Ｌ ｒ ｇ Ｔ ｌ ｏｓ ｃ． ｇ Ｔ Ｃｒ ．Ｆ Ａ． Ｔ Ｎ ｔ ｎ ． 案 ⑤的 判 决 中却 一 再 表 明 了 支 持 来 源 国规 则 的 立 场 。 ｔ ．ｖ ． Ｃ． ． ｅ ，Ｉｃ 　

采 用 来 源 国 规 则 的 最 大 优 点 就 在 于 简 便 易 行 ，有 利 于 增 强 法 律 适 用 的 明 确 性 和 可 预 见 性 ，因　

为 在 全 球 性 、 虚 拟 性 的 网络 侵 权 案 件 中 ，载 有 侵 权 信 息 的 网 页 可 为 任 何 人 在 可 进 入 该 网址 的 任 何 　 地 方 所 浏 览 和 访 问 ，但 最 初 发 布 侵 权 信 息 的来 源 国应 该 只 有 一 个 且 易 于 查 明 。不 过 ，单 一 采 用 来 　 源 国 规 则 的 缺 陷 也 是 十 分 明 显 的 ：首 先 ，根 据 该 规 则 适 用 于 网 络 侵 权 案 件 的 法 律 仅 指 最 初 实 施 侵 　 权 行 为 所 在 地 的 法 律 ，而 对 于 后 续 相 同 侵 权 行 为 的 实 施 地 法 及 损 害 结 果 发 生 地 法 却 未 予 考 虑 或 适 　 用 ，这 显 然 不 利 于 维 护 受 害 人 的 合 法 权 益 ；其 次 ，试 图 以 “ 源 国 ” 这 一 单 一 、 硬 性 的 连 结 点　 来

来 应 对 特 殊 、 复 杂 的 网 络 侵 权 案 件 的 法 律 适 用 问 题 ，显 然 太 过 理 想 化 ，在 实 践 中也 很 难 行 得 通 。 　

四

反思与选择 ：我 国网络侵权法律适用制度的构 建　

我 国关 于 涉 外 侵 权 的 冲 突 法 规 则 ， 主要 见 诸 １ ８ ９ ６年 《中 华 人 民共 和 国 民 法 通 则 》 第 １ ６条 　 ４ 的规 定 ：“ 权 行 为 的 损 害 赔 偿 ，适 用 侵 权 行 为 地 法 律 。 当 事 人 双 方 国籍 相 同 或 者 在 同 一 国 家 有　 侵

住 所 的 ，也 可 以适 用 当 事 人 本 国 法 律 或 者 住 所 地 法 律 。 中华 人 民 共 和 国 法 律 不 认 为 在 中华 人 民共 　

和 国领 域 外 发 生 的行 为 是 侵 权 行 为 的 ，不 作 为 侵 权 行 为 处 理 。 ｘ－ 何 处 为 侵 权 行 为 地 及 如 何 适 　 ” ，于 － ｊ

用 侵 权 行 为 地 法 ，１ ８ ９ ８年 最 高 人 民法 院 《 于 贯

彻 执 行 关 ＜ 华 人 民共 和 国民法 通则 ＞若 干 问题　 中

的 意 见 （ 行 ） 第 １ ７条 还 专 门 作 了 如 下 解 释 ： 既 包 括 侵 权 行 为 实 施 地 也 包 括 侵 权 结 果 发 生　 试 》 ８

地 ，两 地 法 律 规 定 不 一 致 的 ，可 由人 民 法 院选 择 适 用 。 　

可 见 ，我 国 目前 对 涉 外 侵 权 案 件 仍 采 取 的 是 一 种 以 侵 权 行 为 地 法 原 则 为 基 础 的传 统 的硬 性 的　 法 律 适 用 制 度 ，这 不 仅 滞 后 于 当今 各 国 涉 外 侵 权 法 律 适 用 制 度 的 改 革 潮 流 和 发 展 趋 势 ，更 对 网 络　

侵 权 案 件 法 律 适 用 的 确 定 缺 乏 针 对 性 和 适 应 性 。 与 国际 上 涉 外 侵 权 行 为 法 律 适 用 原 则 在 晚 近 的 发 　

① 参见该指令第 １ 条第 ２ 款第 ２ 。 项 　

② ＳｅＣ ｕ ｃ　 ｉ ｃｉ 　 ｏ ３ ８／ Ｅ 　ｎｔｅＣ ｏｄｎｔ ｎｏ　ｅ ａ 　 ｕｅ　ｏ ｃｒｉｇＣ ｐｒ ｈ　ｎ　 ｉｈｓ ｅａ ｄｔ Ｃ ｐｒ ｈ　ｐ　 ｅ　 ｏｎｉＤｒ ｔ ｅＮ ．９ ／ ３ Ｅ Ｃｏ　 　 ｏｒｉａｏ　ｆ ｒ ｉ Ｒ ｌ Ｃ ｎｅｎｎ　ｏ ｙｉ ｔ ｄＲ ｇｔＲ ｌｅ　 　ｏ ｙｇｔ ｌ ｅ ｖ ｈ ｉ Ｃ ｔｎ ｓ ｇ ａ 　 ｔ ｏ ｉ Ａ ｐ ｃ ｂｅｔ　ａｅ ｉ 　 ｒ ｄ ａｔ ｇａ ｄＣ ｂｅ Ｒ ｔ ｎ ｍ Ｓｉｎ １ ９ 　 ｌ ａ ｌ ｏ Ｓ ｔ ｌ ｅＢ ｏ ｃ ｓ ｎ 　ｎ 　 ａ ｌ ｅ ａ ｓ ｉ ｏ ． ９ ３ Ｏ．Ｊ Ｌ２ ８ ５　 ｉ 　 ｌｔ ａ ｉ 　 ｒ ｓ ．（ 　４ ）１ ．

③ 来源 国规则也已为 ２０ ００年欧盟 《 电子商务指令 》第 ３ 条所采 用 ， 而使网络商 家得以免受 除其设立地 国以外的其他成员　 从 国法律 的规制和约束 。 　 ④ ９ ８Ｆ ｕ ｐ ３２． ７Ｕ ．Ｐ ．２ Ｂ Ａ）１５ Ｅ ．Ｖ ．１９ ） ０　 ．Ｓ ｐ ．１６ ３　 ．Ｓ ．Ｑ ｄ（ Ｎ ２ ８（ ．Ｄ ａ ９ ５ ． 　

⑤ ９ １Ｆ ｕ ｐ ５ ９． ９ ５ Ｕ．Ｓ ｉ ．Ｌ Ｘ Ｓ １ ８ ２ （ ．Ｃ ｌ．１ ９ ） ０ 　 ．Ｓ ｐ ．１ １ １ ９ 　 ．Ｄ ｓ Ｅ Ｉ　 ３ ９ Ｄ ｏｏ ９ ５ ． ｔ 　

论 网络侵权的法律适用　

展 相 比 ，我 国现 行 的 相 关 规 定 显 然 过 于 传 统 和 保 守 ：刚 性 有 余 而 弹 性 不 足 ，仍 局 限 于 对 客 观 地 域 　 性 连 结 点 的 简 单 采 用 ，而 缺 乏 必 要 的 实 证 分 析 和 价 值 判 断 ，尤 其 对 国 际 上 的 新 发 展 和 新 成 果 关 注 　 不 够 、 吸 收 不 够 ，对 新 的 实 践 需 求 如 网 络 侵 权 案 件 处 理 的特 殊 需 求 缺 乏 了解 和 回 应 。 因 此 ，可 参 　 考 当 今 国 际 上 的 新 趋 势 并 结 合 网 络 侵 权 案 件 的特 点 对 我 国涉 外 侵 权 行 为 法 律 适 用 原 则 作 以下 一

些　 改 革 和 完 善 ，更 好 地 满 足 和适 应 人 民法 院 妥 善 处 理 网络 侵 权 案 件 的 需 要 ： 　 首 先 ，仍 可 保 留传 统 的 侵 权 行 为 地 法 原 则 ，且 侵 权 行 为 地 仍 包 括 侵 权 行 为 实 施 地 和 侵 权 结 果　 发 生 地 ，但 两 地 不 一 致 且 法 律 规 定 也 不 一 致 时 ，应 允 许 受 害 人 选 择 有 利 于 自己 的法 律 或 要 求 法 官　

选 择 有 利 于受 害 人 的法 律 ，以 顺 应 国 际潮 流 并 体 现 弱 者 保 护 原 则 ， 同 时 为 人 民 法 院 的 司 法 操 作 提　 供 明确 指 引 和 适 当 限 制 ，维 护 司 法 的确 定 性 、公 平 性 与 统 一 性 。 　

其 次 ，应 保 留 和 肯 定 对 双 方 当 事 人 共 同 属 人 法 的适 用 ，但 应 增 加 一 个 当今 各 国 都 接 受 的更 具　 适 应 性 的 连 结 点 — — 惯 常 居 所 ，使 我 国涉 外 侵 权 领 域 确 立 的 当 事 人 共 同属 人 法 原 则 更 加 完 整 也 更 　

富弹性 。 　 。 　

最 后 ，应 大 胆 引 入 意 思 自治 原 则 和 最 密 切 联 系 原 则 ，全 面 软 化 和 重 构 我 国 涉 外 侵 权 行 为 法 律 　

适 用 制 度 ，满 足 和 适 应 网 络 侵 权 案 件 处 理 的 需 要 。 考 虑 到 侵 权 行 为 地 、 当 事 人 的 国籍 、住 所 、居 　 所 、惯 常 居 所 等 地 域 性 连 结 点 适 用 于 网络 侵 权 案 件 的 不 适 应 性 或 牵 强 性 ，虽 然 有 关 国 家 包 括 我 国　

也 不 乏 在 立 法 或 实 践 中基 于 网 络 空 间 的 技 术 特 征 改 造 上 述 连 结 点 的 尝 试 ，但 似 乎 效 果 都 不 够 理 　

想 ，因 而 倚 重 对 主 观 、开 放 、 弹 性 连 结 点 的 运 用 应 是 当 下 一 种 更 切 合 实 际 的 选 择 ，并 完 全 符 合 国　 际 潮 流 。￣ Ｊ－ ＇ ，我 国 还 应 对 其 他 国 家 或 国 际 社 会 提 出 的 一 些 新 的 连 结 点 或 法 律 适 用 原 则 （ 来　 ｌ 如 源 国 规 则 ） 给 予 足 够 的 关 注 和 研 究 ，考 察 其 是 否 具 备 引 进 的 价 值 及 其 他 国 家 采 用 后 对 我 国 可 能　 产 生 的 影 响 ， 同 时 还 应 明确 网络 侵 权 行 为 作 为 电 子 商 务 发 展 的衍 生 物 或 副 产 品 ，对 其 法 律 适 用 的　 合 理 确 定 直 接 关 乎 电子 商 务 的 健 康 发 展 ， 因 而 在 确 立 及 运 用 有 关 法 律 适 用 原 则 时 还 须 注 意 在 追 究　 侵 害 人 与 保 护 受 害 人 之 间 、预 防 和 惩 治 网络 侵 权 行 为 与 促 进 电子 商 务 发 展 之 间 、规 制 网 络 活 动 与　 维 护 网 络 自治 之 间 谋 求 合 理 的 平 衡 。 　

参考 文献 ： 　

Ｍ］ 译．台北 ： 正中书局，１７． ９５ 　 ［］ ［ １　 法］巴迪福．国际私法各论 ［ ．曾陈明汝

， ［］ 邓　 杰．国际私法分论 ｌ ］ ２　 － ．北京 ： Ｍ 知识产权出版社， ０５ ２０ ． 　

［］ 吕国民．国际贸易中 Ｅ Ｉ ３　 Ｄ 法律问题研究 ［ ］ Ｍ ．北京：法律出版社， ０ １ ２０ ． 　

［ ］ Ｃ ｔ ｒ ｅ ｅ ｅ ｉ ．Ｅｅｔｎ 　 ａ 　 ｔｃａｇ． ｎ ｒ ｔ ｄＥｅｔｎ 　ｏ ｍ ｒ ： ］ ｒ ｉｉ ｒ Ｄｃ— ４　 ａ ｅｎ　 ｓ ｄａ ｈ ｉ Ｋ ｓ ｊｎ ｌ ｍ ｉ Ｄ ｔ Ｉ ｅ ｈｎｅ Ｉｅ ｃ ａ 　ｌ ｒ ｉ Ｃｍ ｅ ｅ／ｔ．Ｐ ｌ ｎ ｙ ｏｕ ｃ ｃ ａ ｎｒ ｔ 　 ａ ｎ ｃｏ ｃ ｃ ｒ ｅｍ ａ 　 　

ｍｅ 　 ． ７ ｏ 　 ｅ ｔｏ ｉ　 ｔ　 ｎｅ ｃ ａ ｇ ｎｔＮｏ 　 ｎ Ｅｌｃｒ ｎ ｃ Ｄａａ Ｉ ｔｒ ｈ ｎ ｅ， ２ ００． ０ 　

ｉ ｍｅ Ｌ 　 ｉ ｒ ｓ［ ．Ｃ ｍｂ ｄ ｅ ａ ｂ ｄｅＵ ｉ ｒ ｔ ｒｓ， ０４　 ｉ ｉ ｖ ｉ　 ［ ］ Ｃ ｒ　 ｅｄ ｎｅ ｔ ａ Ｔ ｘ ａｄＭ ｔ ａ Ｍ］ ａ ｒ ｇ ：Ｃ ｍ ｒ ｇ　 ｎ ｅｓｙＰｅｓ ２０ ． ５　 ｈ ｓＲ ｅ ．Ｉｔ 　 ｗ： ｅｔ ｎ　 ａｅ ｌ

Ａｂ ｕ 　ｈ 　 ｐｌ ａ ｅ Ｌａ ｏ 　ｎ ｅ ｎ ｔＴｏ ｔ ｏ ｔｔ ｅ Ａｐ ｉ ｂｌ　 ｗ　 ｆＩ ｔ ｒ ｅ 　 ｒ　 ｃ

ＨＵ　 ｎ －ｓ ｎ 　 Ｔｉ ｇ ｏ ｇ

（ ａ 　ｃｏｌ Ｈｕｑａ　 ｎｖ ，Ｑ ａ ｈｕ ３ ２ ２ ，Ｃ ｉａ　 Ｌ ｗＳ ｈｏ， ａｉ Ｕ ｉ． ｕ， ｏ ， ６ ０ １ ｈｎ ） ｏ ＝

Ａｂ ｔ ａ ｔ Ａｓｔ　ｈ 　 ｅｅ ｍｉ ａｉｎ ｏ 　 ｅ ａ ｐｉ ａ ｌ　ａ 　 ｆｉ ｔｒ ｅ　ｏｔｃ ｓ ，ｔ ｅ ｔａ ｉ ｏ ａ　 ａｄ ｒ ｌ ｓｃ ｍｅ ａ ｒ ｓ　 ｒ ａ　 ｓｒ ｃ ： 　 ｔｅ ｄ ｔｒ ｎ ｔ 　ｆｔ 　 ｐ ｌ ｂ ｅ ｌｗ ｏ　ｎ ｅｎ ｔｔｒ　 ａ ｅ ｈ 　ｒ ｄｔ ｎ ｈ ｒ 　 ｕ ｅ　 ｏ 　 ｃｏ ｓ ｇ ｅ ｔ ｏ ｏ ｈ ｃ ｉ ｌ ｃ ａｌｎ ｅ，ｂ ｔ ｈ 　 ｅ ｉｌ　 ｕｅ 　 ｒ　 ｒ ｖ ｄ ｔ　 ｅ ａ ａ ｔ ｂｅ， ｈ 　 ｓａ ｌ ｈ ｎ　 ｆｈ ｍｅ ｃ ｕ ｔ 　ｅ ｕ ａｉｎ ｄ ｍｏ ｓｒ ｔｓｔ ｅ ｈ ｅｇ ｌ ｕ 　 ｅ ｆ ｘ ｂ ｅ ｒ ｌｓ ａ ｅ ｐ ｏ ｅ 　ｏｂ 　 ｄ ｐａ ｌ ｔ ｅ ｅ ｔ ｉ ｍｅ ｔ 　 ｏ 　 ｏ ｎ ｒ ｒ ｇ ｌｔ 　 ｅ ｎ ｔ ｅ 　ｈ 　 ｔ ｌ ｂ ｓ ｏ ｙ ｏ ａ ｉ ｏ ｎ ｅ ｏ　 ｏｄ ｎ 　 ｎ ｔ　 ｅ ｅｏ 　 ｒ　 ｅ 　 ｌｓ ｍｐ ￣ａ ｃ 　 ｆ ｌ ｉ ｇ ｏ 　ｏ ｄ ｖ ｌｐ ｍｏ ｅ ｎ ｗ ｒ ｅ ． ｈ ｕ 　 Ｋｅ 　 ｒ ｓ ｎｅ ｎ ｔ ｏ ；ｔ ｅ ａ ｐ ｉ ａｉｎ ｏ　ａ ｙ ｗｏ ｄ ：ｉ ｔｒ ｅ　 ｒ ｈ 　 ｐ ｌ ｔ 　 ｆｌｗ；ｈ ｒ 　 ｕ ｅ ；ｆ ｘ ｂｅ ｒ ｌｓ ｏ 　 ｏ ｎ ｒ 　ｅ ｌｔ ｎ ｔｔ ｃ ｏ ａｄ ｒ ｌ ｓ ｌ ｉ ｌ　 ｅ ；ｈ ｍｅ ｃ ｕ ｔ ｒ ｇ ａ ｉ 　 ｅ ｕ

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【 责任编辑 刘诗嘉】 　

论网络侵权 的法律适 用 ６ １ 论 网络侵权 的法律 适 用 。胡 廷松 （ 华侨大 学 法学院 ， 福建 泉州 ３ ２２ ） ６０ １ 摘 要 ：面对网络侵权案件准据法 的确定 ，传统硬性 侵权法 律适用原 则面 临巨大挑 战和 困境 ，现代 灵…

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