惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察

发布时间：2018-08-06 15:09

【摘要】：司法中适用惯例,首先需要正确认识惯例的法律属性。本质上,惯例是一种具有"社会规范意义"的事实而非法律。惯例虽然可以成为法官据以作出司法裁判的法源,但是,惯例是一种间接法源而非直接法源。所以,惯例必须经过法官的认可才能够转换为"习惯法",成为案件的判决依据。法官适用惯例首先需要识别、认定和审查惯例。惯例的适用范围限于民商事法律领域,在适用中,惯例只能扮演补充国家制定法的角色。不过,在具体案件中,惯例适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的惯例适用规则,对法官适用惯例具有指导意义。
[Abstract]:In order to apply the practice in the administration of justice, it is necessary to correctly understand the legal attribute of the practice. In essence, practice is a fact with "social normative significance" rather than law. Although the practice can be used as a source of law for judges to make judicial decisions, it is an indirect source of law rather than a direct source of law. Therefore, the practice must be approved by the judge before it can be converted into "customary law" and become the basis of the case. The judge first needs to identify, identify and review the practice. The scope of application is limited to the field of civil and commercial law. However, in specific cases, the rules applied to practice are different. The rules of application of the practice confirmed in the Supreme people's Court Gazette are of guiding significance to the application of the practice by the judge.
【作者单位】： 西北政法大学刑事法学院;
【基金】：博士后科学基金项目“法官的裁判方法———最高人民法院公报案例研究”(20080441001)
【分类号】：D926.21;D920.4

【参考文献】

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1 刘作翔;;习惯的价值及其在中国司法中面临的问题[J];法律适用;2008年05期

2 单云娟;“交易习惯”法律适用之探讨[J];中国矿业大学学报(社会科学版);2003年02期

3 喻中;关于“认可法律”的几点初步考察[J];法治论丛;2004年04期

【共引文献】

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1 王婉冰;;西方人文精神与中国法治建设[J];阿坝师范高等专科学校学报;2005年04期

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3 余延满;冉克平;郭鸣;;企业法人目的范围外行为新探——兼评《合同法》第50条之规定[J];安徽大学法律评论;2004年01期

4 程乃胜;;庞德的法律目的思想及启示[J];安徽大学法律评论;2005年02期

5 胡玉浪;;劳动报酬谈判权研究[J];安徽大学法律评论;2008年01期

6 伏创宇;;论公务员不服从违法命令的若干问题[J];安徽大学法律评论;2008年02期

7 陈宏光;;新时期法治思想的创新与发展——十七大报告蕴含的法治思想[J];安徽大学法律评论;2008年02期

8 张洪松;;公司法人格否认:要件解析与类型定位[J];安徽大学法律评论;2009年01期

9 吴沈括;;论博客刑事责任之归致——以刑法解释为进路[J];安徽大学法律评论;2010年01期

10 郑晓剑;;我国民法典中成年监护立法若干问题研究[J];安徽大学法律评论;2011年01期

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2 肖能;;学术权利与行政权力:大学治理的核心范畴——以平衡论为视角[A];通过章程的大学治理[C];2011年

3 徐宜亮;姜保忠;;侦查监督权的缺失与完善——侧重于侦查监督部门职责的考察[A];第五届国家高级检察官论坛论文集[C];2009年

4 刘国生;;法律语言的特点与理解[A];第二届全国边缘法学研讨会论文集[C];2007年

5 王凤涛;;年龄与职业门槛——雇用年龄限制的正当性[A];2011年（第九届）“中国法经济学论坛”论文集[C];2011年

6 姜裕富;;论公务员忠诚义务与行政责任[A];中国行政管理学会2011年年会暨“加强行政管理研究，推动政府体制改革”研讨会论文集[C];2011年

7 李京;马玮玮;;消防行政强制措施问题的研究[A];2010中国消防协会科学技术年会论文集[C];2010年

8 古炳文;;责令限期改正在消防执法中的适用问题[A];2011中国消防协会科学技术年会论文集[C];2011年

9 张琛;邓学欣;陈正军;李锦弟;沈志娟;刘渊;苏娟;;《专利法实施细则》第51条第3款规定的修改方式的探讨[A];发展知识产权服务业，，支撑创新型国家建设-2012年中华全国专利代理人协会年会第三届知识产权论坛论文选编(第一部分)[C];2011年

10 曹文钦;;艾滋病病人隐私权与家属知情权的冲突与平衡[A];中华中医药学会防治艾滋病分会第八次年会论文集[C];2011年

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1 夏秀渊;拉丁美洲民法典的历史与现实[D];华东政法大学;2010年

2 李国庆;解雇权限制研究[D];华东政法大学;2010年

3 赵宁;罪状解释论[D];华东政法大学;2010年

4 尹伟琴;民国祭田法律制度研究[D];华东政法大学;2010年

5 陈玲;背信犯罪比较研究[D];华东政法大学;2010年

6 颜晓闽;美国证券法律史研究[D];华东政法大学;2010年

7 邬先江;海事赔偿责任限制制度研究[D];大连海事大学;2010年

8 杨凡;北极生态保护法律研究[D];中国海洋大学;2010年

9 钱玉英;制度建设与中国地方政府决策机制优化[D];苏州大学;2010年

10 叶芳;冲突与平衡：土地征收中的权力与权利[D];华东政法大学;2010年

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1 孙琳;我国兽药市场监管法律问题研究[D];华中农业大学;2010年

2 胡小伟;我国农业遗传资源保护和利用法律制度研究[D];华中农业大学;2010年

3 吴薇;鄱阳湖区域水资源可持续发展法律问题研究[D];华中农业大学;2010年

4 张磊;我国水产品质量安全监管法律问题研究[D];华中农业大学;2010年

5 程红丹;国际环境法中的差别待遇研究[D];山东科技大学;2010年

6 周生明;论我国商业银行接管制度的完善[D];山东科技大学;2010年

7 张同祯;量能课税原则法律地位探析[D];山东科技大学;2010年

8 王国涛;纳税人权利保护司法论[D];山东科技大学;2010年

9 赵小娟;企业环境责任探析[D];山东科技大学;2010年

10 蒋士锋;跨界环境损害法律责任研究[D];山东科技大学;2010年

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1 喻中;民间法在制定法变迁过程中的功能——以制度变迁理论为分析视角[J];四川师范大学学报(社会科学版);2003年05期

2 罗筱琦;“交易习惯”研究[J];现代法学;2002年02期

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1 岳萍;;论习惯法在民法中的意义[J];法制与社会;2008年25期

2 李可;;论习惯法的法源地位[J];山东大学学报(哲学社会科学版);2005年06期

3 王林敏;陈瑞红;;历史地认识习惯的法源地位:以法国为例[J];山东警察学院学报;2011年02期

4 高军;;试论习惯法及其适用[J];山东科技大学学报(社会科学版);2007年05期

5 杨建军;;惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察[J];法制与社会发展;2009年02期

6 李遐桢;王红;;民法中的习惯法[J];法制与社会;2011年10期

7 宋洋;;习惯何以成为法律渊源[J];人民检察;2006年15期

8 史佳欣;;论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求[J];科技致富向导;2011年26期

9 王聪;;论民俗习惯在法律渊源中的地位[J];广西政法管理干部学院学报;2011年02期

10 张志超;;英租威海卫时期中国法律及习惯的法源考察[J];昆明理工大学学报(社会科学版);2008年12期

相关会议论文 前10条

1 吴斌;;盐业契约中的习惯法研究[A];盐文化研究论丛(第二辑)[C];2007年

2 王雪梅;;清代自贡盐业契约中习惯法实施的保障机制探析[A];盐文化研究论丛(第四辑)——回顾与展望：中国盐业体制改革学术研讨会论文集[C];2009年

3 淡乐蓉;;“赔命价”习惯法——多元法律文化下的共识性规则[A];民族法学评论（第七卷）[C];2010年

4 莫日根迪;;达斡尔族的习惯法[A];民族学研究第六辑[C];1985年

5 韩荣培;;水族习惯法的社会功能[A];贵州省水家学会第三届、第四届学术讨论会论文汇编[C];1999年

6 徐晓光;;神话、禁忌与西南少数民族习惯法[A];首届贵州法学论坛文集[C];2000年

7 李政军;莫蔓;刘健斌;翟翠萍;郑建国;;化学品毒性检测实验室(GLP)认可战略研究[A];中国毒理学会第五次全国学术大会论文集[C];2009年

8 高其才;;瑶族的习惯法观念探析[A];民族法学评论（第6卷·2008年）[C];2008年

9 张渝;王佳;;清代占里侗族婚姻习惯法研究[A];民族法学评论（第6卷·2008年）[C];2008年

10 徐晓光;;清朝政府对苗族立法与苗疆习惯法的准用[A];第二届贵州法学论坛文集[C];2001年

相关重要报纸文章 前10条

1 许章润;“习惯法”的当下中国意义[N];法制日报;2009年

2 广东商学院经济学院 蒋华林;习惯法的前世今生[N];检察日报;2010年

3 王金贵;从春节放假看习惯法的力量[N];检察日报;2006年

4 蔡海波;从“私了”看我国习惯法的现实意义[N];法制日报;2008年

5 杜宇 复旦大学法学院;表达与实践:当代刑法中的习惯法[N];中国社会科学报;2010年

6 秋风;给土生土长的“习惯法”培土浇水[N];深圳商报;2004年

7 阿吉拉则;昭觉构建多元化纠纷调解新机制[N];凉山日报(汉);2008年

8 南开大学法学院教师、法学博士 王彬;习俗司法化功能的正当性[N];人民法院报;2009年

9 本报记者 阿克鸠射;彝族民间法官——德古[N];凉山日报(汉);2007年

10 卢伟;“价值观、信仰、习惯法”与企业文化内核[N];中国城乡金融报;2010年

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1 谢慧;法源视野中的合同研究[D];山东大学;2011年

2 高其才;中国少数民族习惯法研究[D];中国政法大学;2002年

3 李卫东;民初民法中的民事习惯与习惯法[D];华中师范大学;2003年

4 厉尽国;法治视野中的习惯法：理论与实践[D];山东大学;2007年

5 王新生;习惯性规范研究[D];山东大学;2008年

6 孙丽娟;清代商业社会的规则与秩序[D];华中师范大学;2003年

7 周相卿;黔东南雷山县三村苗族习惯法研究[D];云南大学;2004年

8 王谋寅;道教与中国传统法律文化[D];中国政法大学;2009年

9 周欣宇;文化与制度：藏区命价纠纷的法律分析[D];西南政法大学;2009年

10 袁家超;清代契约法制研究[D];中国政法大学;2009年

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1 王时锐;海南黎族习惯法研究[D];华东政法大学;2010年

2 董朝阳;藏族赔命金习惯法与国家制定法的冲突与调适[D];中国政法大学;2011年

3 唐新林;论习惯法的意义[D];四川大学;2004年

4 王旭;清代内蒙古土默特地区地租佃法律问题研究[D];内蒙古大学;2004年

5 张豪;论我国民法法源[D];山西大学;2006年

6 黄民;论本土资源的现代意义[D];广西师范大学;2004年

7 于现忠;关于我国国家法和习惯法的几点思考[D];中共中央党校;2002年

8 曾思平;清代以来岭南地区瑶族习惯法初探[D];暨南大学;2002年

9 董红启;18—19世纪初俄国农奴农村习惯法[D];吉林大学;2004年

10 偶芳;“人与自然是兄弟”——对云南丽江纳西族环境保护习惯法的文化解读[D];西南政法大学;2004年

本文编号：2168111