习惯作为法源?——以《民法总则》第10条为出发点

发布时间：2021-03-16 20:22

　　习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第10条（法源条款）为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上,法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威,也可以是非制度性权威,既可以指效力渊源,也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后,出现了习惯法的空心化趋势,相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁:习惯法源于共同体的规范性实践,在性质上属于"法"的一种类型,是一种基于事实性权威的效力渊源,立法无权对它进行规定和限制;相反,习惯在性质上不是"法",而是一种基于说服性权威的认知渊源,需要立法的认可。习惯法首先是行为规范,然后才是裁判规范,但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现,第10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。 

【文章来源】：环球法律评论. 2019,41(04)北大核心CSSCI

【文章页数】：14 页

【文章目录】：
一 引 言
二 什么是法源?
    （一） 法源理论的三个层面
    （二） 作为法理论的法源理论
        1.法律规范的产生根据抑或表现形式
        2.裁判的原因抑或理由
        3.实质理由抑或权威理由
        4.制度性权威抑或非制度性权威
        5.效力渊源抑或认知渊源 （22）
三 作为效力渊源的习惯法
四 作为认知渊源的习惯
    （一） 习惯法的空心化
    （二） 习惯的性质
五 法源条款的意义
六 结 语


【参考文献】：
期刊论文
[1]“习惯法”是法律吗?[J]. 陈景辉.  法学. 2018(01)
[2]民法总则法源条款的缺失与补充[J]. 于飞.  法学研究. 2018(01)
[3]法教义学的应用[J]. 许德风.  中外法学. 2013(05)



本文编号：3086549