法律适用的理论重构与中国实践

发布时间：2017-04-25 08:06

  本文关键词：法律适用的理论重构与中国实践，，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：法律适用的理论框架是法律方法论的基础性问题,而强调理论的实践性以及建构中国本土的法律方法体系,则必须建立在对中国当下司法实践的经验考察之上。本文法律适用的理论建构是以大陆法系传统为背景,以中国司法实践为潜在参照物的。因而可以说,理论建构与实践考察紧密相关。 在理论研究部分,采取了法律适用的“理念—模式—要素”的分析框架,以一种“自上而下”的具体化的思路展开,亦即在讨论法律适用理念争论的基础上,分析法律适用模式的转型,并指出论辩推理模式的优越之处；进而,在论辩推理模式下,对法律适用的要素展开重构,而在这种理论模式下,它们能够得到合理的定位和很好的说明。具体说来,在法律适用的理念上,这里有两对暗含的矛盾,一是,严格裁判理念与自由裁判理念围绕“司法造法”(或者法官“自由裁量权”)的争论；二是,兼顾合法性和合理性裁判理念内部存在的潜在张力——法哲学上,法的权威性与正确性之争；政治学上,立法权与司法权之争。从制定法传统出发,兼顾合法性和合理性的裁判理念显然更值得追求。在法律适用的模式上,分别讨论了司法三段论模式、哲学诠释学模式、三段论推理下的自由裁量模式和论辩推理模式。相比较而言,论辩推理模式较之前三种“经典”模式,具有更佳的理论优势,能够更好的贯彻兼顾合法性和合理性裁判理念。可以认为,论辩推理模式建立在“推理核”和“论辩层”之上,因而理性化程度更高,具有可验证和可评估的特性。其中,“推理核”主要关心法律推理的起点和基本结构形式；“论辩层”旨在以程序性的论辩规则为核心,明确参与者在其中应履行的论辩义务。在法律适用的要素上,一方面,法律适用模式的实质内容是法律发现、法律解释、事实认定、法律论证、利益衡量、漏洞补充等等相互重叠的“片段性决定”；另一方面,这些要素之间的关系、存在方式,在不同的法律适用的理论模式中,又会呈现不同的格局。在论辩推理模式下,法律发现对应着法源多元论,其核心任务是法源的司法识别和规范冲突的解决；法律解释作为一种权威性论述,应作“减法”的课业——放弃对司法裁判的“正确性担保”,回归面对个案释放法律规范意义的“本色”；事实认定,应当明确关于事实的论辩是司法证明机理的核心内容,只有通过论辩、对话才能将碎片的证据拼接、还原为一副完整的事实“图景”；作为法律适用要素的法律论证,则主要是论题学取向的,是在具体问题上对实质性理由的展示和权衡。 在实践考察部分,从中国的司法实践出发,寻求一种“自下而上”的路径,由现实可查的细节入手,逐步攀登,提高理论的“梯度”。这样做,一来,是为了增强理论的实践性,寻找与中国司法的结合点；二来,也是为建构中国本土法律方法体系,做一些基础性的准备工作。案例研究作为一种法律方法的实证性研究,既是法律适用理论的实践准备,又是实践本身,更是对实践的反思；因而,是考察中国司法实践的有效方式。基于此,本文选择了《最高人民法院公报》中近300件民事案例作为初步分析的对象,面向法律适用的要素——法源与法律发现的方法、事实认定的方法、法律解释的方法、法律论证的方法,展开具有一定深度的“描述”。并在此基础上,深化讨论：其一,对裁判文书载体(裁判理由)进行反思与重构。其二,案例研究虽然立基于细节的考察,但其重要的贡献则应当是形成司法实践的整体形象。从这个角度上说,官方所持的“法律观”具有明显的“形式化”倾向；另一方面,同时又可察觉到在具体个案中,法官具有后果取向的“实用主义”态度。这也提示我们,应重审当下中国司法的复杂性,以及理论与实践的互动关系。其三,站在法治论和司法现代化的高度,对当下中国的司法实践与法律方法论的研究展开反思。我们既要看到法律方法是司法现代化的技术之维,又需要认识到其本身的限度。因为,法律方法本身的性质决定了它能够维护法治的正常运行,却无法有力地推动法治进程,更谈不上“拯救法治”。进一步说,在当下中国的语境中,调试法律适用的理念以及建构法律适用的理论模式,都必须建立在司法现实之上,亦即需要在理论建构与司法实践之间展开“反思平衡”,在增强司法回应社会的能力同时,提高司法本身的品格。
【关键词】：法律适用 理念 模式 要素 案例研究
【学位授予单位】：南京师范大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D926.2
【目录】：

• 摘要3-5
• Abstract5-8
• 目录8-13
• 导论13-19
• 第一章 法律适用的理念19-38
• 第一节 法律适用的三种理念19-25
• 一、严格裁判理念19-20
• 二、自由裁判理念20-22
• 三、兼顾合法性和合理性的裁判理念22-23
• 四、裁判理念暗含的矛盾23-25
• 第二节 兼顾合法性与合理性裁判理念的法哲学争论25-34
• 一、法的权威性与正确性之争25
• 二、法的权威性25-28
• 三、法的正确性28-29
• 四、法作为排他性理由的重构29-34
• 第三节 兼顾合法性与合理性裁判理念的政治学难题34-38
• 一、立法权与司法权之争34-35
• 二、西方语境下难题的缓解35-36
• 三、中国语境下问题的初现36-38
• 第二章 法律适用的模式之一：“经典”模式38-76
• 第一节 法律适用的模式38-40
• 第二节 司法三段论模式40-47
• 一、司法三段论的基本结构41-42
• 二、司法三段论的两大难题42-43
• 三、虚幻的适用前提43-45
• 四、政治学渊源：分权理念下的近代法治45
• 五、哲学基础：事实、规范两分与真理符合论45-47
• 六、小结47
• 第三节 哲学诠释学模式47-59
• 一、哲学诠释学与法律解释的本体论转向48-50
• 二、法律解释的立场之争50-52
• 三、典范研究：考夫曼的“等置”模式52-54
• 四、本体论的法律真理与融贯论54-56
• 五、理论困境56-58
• 六、小结58-59
• 第四节 三段论推理下的自由裁量模式59-76
• 一、简单案件与疑难案件：拨开法律推理与法律实证主义的理论迷雾59-65
• 二、法理推理、自由裁量与法规范的拘束65-66
• 三、法律秩序与法律解释66-69
• 四、利益法学与利益衡量69-72
• 五、评价法学与价值评价72-74
• 六、法律漏洞与漏洞补充74-75
• 七、小结：指向法律的论辩推理75-76
• 第三章 法律适用的模式之二：论辩推理模式76-133
• 第一节 再访法律推理76-81
• 一、法律推理：既是适用,亦是论证76-77
• 二、缘何是“论辩推理”77-79
• 三、法律发现与证立的两分79
• 四、规范的适用与证立：阿列克西回应京特79-81
• 第二节 当代西方主流法律论证理论81-91
• 一、图尔敏的论证模型81-83
• 二、佩雷尔曼“新修辞学”83-84
• 三、“内部证成—外部证成”的分层论证理论84-85
• 四、阿列克西—哈贝马斯的法律论证理论和商谈理论85-86
• 五、沃尔顿的“新论辩术”86-89
• 六、埃默伦的“语用论辩术”89-91
• 第三节 法律论辩推理之展开91-115
• 一、模式建构：“推理核”加“论辩层”91-93
• 二、法律推理的理性：阿列克西—哈贝马斯框架93-97
• 三、推理的步骤97-98
• 四、推理的起点98-100
• 五、推理的基本形式结构100-104
• 六、推理的分析、重构与论辩的展开104-111
• 七、作为“片段性省察”的法律修辞111-115
• 第四节 几个补充问题的讨论115-125
• 一、“论辩”何以达致“合意”?115-119
• 二、“论辩层”：论辩的多样性及其推进119-121
• 三、逻辑基础：非形式逻辑121-123
• 四、有限理性与唯一正解论的谬误123-125
• 第五节 多重评价标准125-133
• 一、最低标准：合法性126-127
• 二、理性标准：合理性127-130
• 三、折中标准：可接受性130-132
• 四、评价标准的体系化132-133
• 第四章 法律适用的要素：论辩推理模式下的重构133-161
• 第一节 法律适用要素的重构133-135
• 第二节 法律发现：法律的界限135-143
• 一、作为方法的法律发现135-136
• 二、事实与规范之间：“必要的”诠释学循环136-137
• 三、法律的界限与法源多元137-139
• 四、宪法问题139-140
• 五、法律发现的基本方法140-141
• 六、法律发现的论辩：法源的司法识别与规范冲突的解决141-143
• 第三节 法律解释：权威性论述143-150
• 一、应当做“减法”的解释方法143-145
• 二、法律解释的回归：释放法律规范的意义145-146
• 三、法律解释的基线：文义146-148
• 四、权威性论述与法律解释的论辩148-149
• 五、法律解释权149-150
• 第四节 事实认定：证据与论证150-158
• 一、事实之“真”：重审似真性和盖然性151-153
• 二、关于事实的论辩：一种司法的证明机理153-155
• 三、法律事实的形成：“拼图”游戏155-157
• 四、更多的事实157-158
• 第五节 法律论证：独断与合意158-161
• 一、论证的本质158-160
• 二、论证的方法和要点160-161
• 第五章 法律适用的中国实践问题161-177
• 第一节 理论与实践：当“阳春白雪”遇到“下里巴人”161-168
• 一、法律方法的运用与体系的建构161-162
• 二、面向实践的法律方法实证性研究162-165
• 三、重拾“中国问题意识”165-168
• 第二节 案例研究：一种法律方法的实证性研究168-173
• 一、案例研究能做什么168-169
• 二、从法律适用的要素开始169-172
• 三、加强论辩和说理172-173
• 第三节 案例的选择与整体分析173-177
• 一、案例选择综述173-174
• 二、为什么民事案例174
• 三、“公报案例”的整体分析174-177
• 第六章 基于“公报案例”的初步分析177-218
• 第一节 逻辑起点：法律适用要素的考察177-192
• 一、法源与法律发现的方法177-182
• 二、事实认定的方法182-185
• 三、法律解释的方法185-188
• 四、法律论证的方法188-191
• 五、其他问题191-192
• 第二节 要素考察的接续：重审裁判理由192-197
• 一、裁判理由的公开与不公开192-193
• 二、裁判文书的重构193-196
• 三、论证规则的建构与表达196-197
• 第三节 初步结论：最高院的“法律观”197-207
• 一、法律观：形式化倾向197-200
• 二、实用主义态度200-202
• 三、法律秩序的整合与困境202-204
• 四、期待更多的结论204-207
• 第四节 司法现代化的技术之维：通过法律方法建构中国司法的理想图景207-218
• 一、法律方法：司法现代化的技术之维207-209
• 二、维护法治：法律方法的能与不能209-212
• 三、法律适用理念的调试212-215
• 四、法律适用模式的建构215-218
• 结语218-221
• 附录：案例目录及主要问题221-241
• 参考文献241-252
• 后记252-253
• 攻读学位期间发表的论文253

【参考文献】

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