将要出台的治安管理处罚法以何为鉴

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将要出台的治安管理处罚法以何为鉴 ――写在治安管理处罚法（草案）即将提交二次审议之际
　　据悉，治安管理处罚法将于近期再次提交全国人大常委会审议。“治安管理处罚法一审草案稿”第一章“总则”部分大量吸收了2004年1月1日实施的《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称“程序规定”）中的内容，特别是传唤、检查、鉴定、收缴等措施。那么，上述措施在一年多的执行过程中存在着什么样的问题需要治安管理处罚法引以为鉴呢？

　　一、传唤与流动人口问题

　　传唤是通知违反治安管理的人到指定地点接受讯问的措施。“程序规定”在传唤措施的规定上，与治安管理处罚条例有关规定相比，最大的进步与发展，就是规定了“公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时，但对案情复杂，违法行为依照法律规定适用行政拘留处罚的，经公安机关办案部门以上负责人批准，讯问查证的时间可以延长至二十四小时”（第48条）。其意义是区分治安案件情形，限定传唤时间；非因调查实质性问题之需要，禁止长时间限制相对人的人身自由。上述立法规定基本上在“治安管理处罚法一审草案稿”第30条得以传承。

　　但是，基层派出所，尤其是那些在旅游风景区、流动人口比较多的派出所不断遇到一些棘手问题：外来流动人口因为琐事打架斗殴，受害人的伤势鉴定在传唤的时间内出不来，传唤时间到了以后，如果派出所不放人，属于程序违法；如果放人，违法嫌疑人就会跑掉，受害人因此会不断上访、上告。实践中之所以产生上述问题，是因为：

　　第一，改革开放之后，随着市场经济的发展，人口流动加剧，原来的户籍制度对人的控制能力大为下降，公安机关对流动人口的信息情况的掌握也变弱，，违法嫌疑人一旦摆脱公安机关的控制，就很难再缉拿归案，或者调查成本极高。

　　第二，治安违法行为的社会危害程度明显低于刑事犯罪，所以，在“程序规定”上没有规定、也没有必要规定过多的强制措施，在调查阶段对当事人采取的限制人身自由的调查措施，不应该比最后作出的行政处罚还要严厉。这种理念本身没有问题。但是，正是由于第一个原因，就造成了公安机关事实上后续强制手段的不足，有些涉及流动人口的案件不好办。

　　从基层派出所对传唤时间不够的反映中，实际上折射出一个很重要的问题，就是在现阶段治安管理处罚立法中，对流动人口违法问题应当给予特别的关注，要规定一些切实有效的制度，比如，对不吐露真实身份、地址的违法嫌疑人先行处罚和加重处罚，以及实行拘留与罚款转换易科，以缓解实践中遇到的因人口流动而引起的诸多执法难题。当然，这些问题的根本解决还在于尽快建立有效的个人信息控制制度。

　　二、现场检查的批准程序

　　在“程序规定”执行过程中，实践部门问得比较多的是，对公民个人的住所和其他有关场所的检查，是不是不管情况紧急与否，都必须先办手续、后检查？如果把“程序规定”第67条第2款中的“单位”和第32条第1款的“场所”结合起来看，应该是这样把握的。这种近乎苛刻的要求是为了更加严格地控制警察权对公民私生活的过分干预，防止警察权过于膨胀，侵犯公民的合法权益。

　　然而，上述规定却不能满足现实打击违法犯罪的需要。比如，现在卖淫嫖娼、贩毒吸毒越来越隐蔽，多是在住宅或者租赁的住房中实施。如果接到举报，情况属实而且紧急，来不及办理检查手续，警察是否就不能去检查？

　　从日本、德国、韩国等国家的经验看，控制警察对现场的检查权，主要是通过法院批准手续，而不是限制检查的对象，并且容许警察在紧急状况下先行实施检查、后补办手续。

　　所以，将公民住宅排除在紧急检查之外，这种立法的合理性似乎不大。我也赞成控制警察权的滥用，特别是发生了像“夫妻看黄碟”之类的案子以后。但是，我们没有必要因噎废食，不允许警察在紧急情况下进入公民的住宅检查。可以转换一种思路，通过加强办案部门负责人的责任，以及要求要有较为充分的、合理的理由，来控制警察检查权的滥用。

　　但遗憾的是，“治安管理处罚法一审草案稿”第34条对现场的检查，规定不仅公民住宅，甚至其他场所，不管情况是否紧急，只要是检查，都必须先办理有关手续。这样的规定在实践中恐怕是行不通的。

　　三、没收还是收缴

　　对违法所得和非法财物，到底是适用收缴，还是适用没收处罚？实践部门感到无所适从。上述问题的产生实际上根源于立法分歧，也就是“程序规定”第152条、第153条、第177条与行政处罚法第8条（三）之间规定的不一致。

　　行政处罚法第8条（三）规定“没收违法所得、没收非法财物”是一种行政处罚。然而，《在治安管理处罚条例》第6条规定的处罚种类中却没有这个处罚，而是在第7条中把“没收违反治安管理所得的财物、查获的违禁品、违反治安管理使用的本人所有的工具”作为一种强制措施。这种处理是和刑法一脉相承的。

　　根据刑法第59条之规定，没收的标的是犯罪分子的合法财产。对于犯罪分子违法所得、违禁品、违法工具是通过刑事上的强制措施来处理的。“程序规定”对于违法所得的财物、违法活动所使用的工具以及违禁品规定“收缴”的措施。

　　对于“程序规定”的上述处理，我认为是妥当的。实际上把没收违法所得、没收非法财物作为一种行政处罚，有悖行政处罚的本质特征。行政处罚是通过对违法行为人的合法权利进行限制、剥夺，或者科加额外的义务，使其感到痛楚，来达到制裁违法行为人的目的。而违法所得、非法财物本身就意味着违法行为人对这些财物没有合法的所有权，比如，偷来的手表，现在将其没收，能对违法行为人产生什么痛楚？根本达不到制裁的效果。在我看来，行政处罚法第8条（三）之规定是有问题的，原本就不应该把违法所得和非法财物作为没收处罚的对象，而应该规定没收处罚的对象是违法行为人的合法财物。

　　但是，上述问题在“治安管理处罚法一审草案稿”第7条中非但没有纠正，反而正式将“没收违法所得、没收非法财物”列入治安管理处罚的种类，并规定“被处罚人有违法所得、非法财物的，并处没收违法所得、没收非法财物”。尽管这是与行政处罚法第8条的衔接，但在理论上却是有问题的。另外，在轻微伤与鉴定中也有类似问题。

　　笔者认为，对于上述实践中反映出来的问题，即将出台的治安管理处罚法应当有所关注和考虑。

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