权利归位、意思自治与社会转型——对治安调解行为的一个法社会学观察

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权利归位、意思自治与社会转型 ——对治安调解行为的一个法社会学观察

摘要：治安调解制度的施行，使得理论上的合理性与实践中的可行性 产生了一定程度的疏离。理论上，该制度的施行，正确区分了行政权力与 民事权利的界限，有利于保护公民的合法权益。而实践中相对人却对公安 机关产生了误解。此冲突的产生，属于社会转型期的正常现象，需要在磨 合中逐渐实现对接。 关键词：治安

调解 行政权力 民事权力 意思自治 社会转型 一、 问题的提出 2004 年 1 月 1 日,《公安机关办理行政案件程序规定》正式施行。根 据该规章的规定，对因民间纠纷引起的打架斗殴造成轻微伤害的、因民间 纠纷造成他人财物损毁，情节轻微的、其他因民间纠纷引起的违反治安管 理行为，情节轻微的，公安机关可以进行调解处理。调解一般为一次，必 要时可以增加一次。 调解达成协议并履行的， 公安机关不再予以治安处罚。 对调解最终未达成协议或者达成协议后在履行之前反悔的，公安机关应当 对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷， 应当告知纠纷各方向人民法院提起民事诉讼。该规定的施行，意味着原来 公安机关根据《治安管理处罚条例》的规定对因违反治安管理行为引发的 民间纠纷必须一管到底的局面将发生变化。然而，在执法实践中，这一变 化却使公安机关面临这样一个境况：一方面，该规定使公安机关从繁琐的 民事纠纷调解中解脱出来，减轻了公安机关的压力，缓解了警力不足的实
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际难题；另一方面，由于基层调解组织事实上处于虚置状态，加之受中国 传统的无讼、厌讼思想[1]的影响，很多老百姓不愿意到法院打官司，只是 认准了公安机关，坚持要公安机关处理。如果公安机关坚持按程序规定办 理，其本身合乎法律规范和法治原则的行为，却由于当事人之间矛盾纠纷 不能得以及时处理，常常会使小的治安案件转化为大的恶性案件，当事人 反过来又认为公安机关不作为。这种局面或现象产生的根源是什么？公安 机关在此困境中该何去何从？对这些问题进行一个法社会学的观察和思 考是本文的主旨所在。 二、权利归位与意思自治——治安调解的界限与作为 《公安机关办理行政案件程序规定》这一部规章的出台，其目的大致 有三项①：其一，一定意义上它是在《治安管理处罚条例》不太注重保护 相对人的权利，而《行政处罚法》出台之后又在很大程度上架空了《治安 管理处罚条例》的程序部分的内容的背景下出笼的，因此是为了解决行政 处罚法的具体落实问题。其二，由于《行政强制法》立法的搁浅，需要把 一些行政强制措施放在此规定里面，对公安机关办理行政案件程序中涉及 到的相关强制措施的问题进行规范。其三，统一公安机关所有执法部门的 程序。 不难看出， 该规章出台的根本性目的之一在于保护公民权利。 为此， 作为一部专门规范公安行政行为程序的部门规章，该规定进行了许多制度 设计，譬如其中的治安调解。作为一种国际性的制度，治安调解已经在许 多国家实行。就我国而言，有学者认为，治安调解制度的出台一般基于以

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参见余凌云教授在“中国人民公安大学办理行政案件程序规定培训班（昆明） ”讲座的相关内容。

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下考虑①：首先，用治安调解来代替治安处罚对轻微的民间纠纷进行处理， 有利于化解邻里矛盾、协调邻里关系，进而促进社会和谐；其次，由于中 国复杂的人情世故等传统因素，民间纠纷所涉及的事实往往难以查清，而 且所需成本太高，采用治安调解的方式，可以节约执法成本，提高公安行 政效率。应该说，从功利主义的视角来看，这种分析是很有说服力的。但 是如果从法理的角度来看，这种分析显然还不够深刻。其实，作为公安机 关办理行政案件所必须遵循的程序规定，从权利保护和权利处分的进路来 对之进行分析，或许会有更大的法理价值。 从行为的性质来看，治安处罚行为属于典型的具体行政行为，作为行 政权力的治安处罚权也是公权力中的一种。与私权利比较，公权力的基本 特征就是不能随意处分，其中自然也包括不能随意放弃。因此，对于违反 治安管理的行为， 从法理上而言， 公安机关必须根据 《治安管理处罚条例》 进行相应的处罚。然而，从权力行使的效果来看，如果国家公权力的触角 延伸至社会的每一个角落，不分轻重，事无巨细的都进行强制性调控，那 么非但起不到良好的社会治理效果，反而容易侵犯公民的权利。为此，把 一些不涉及国家治理秩序的、对公共秩序造成较小危害的行为纳入治安调 解的范围，既可以避免国家公权力的无限扩张，也利于当事人处分自己的 相应权利。 《公安机关办理行政案件程序规定》中列举的因民间纠纷引起 的打架斗殴造成轻微伤害的、 因民间纠纷造成他人财物损毁， 情节轻微的、 其他因民间纠纷引起的违反治安管理行为，情节轻微的几类行为，都具有 社会危害性极小的特点。如果说，对于违反治安管理情节严重的行为不进
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参见余凌云教授在“中国人民公安大学办理行政案件程序规定培训班（昆明） ”讲座的相关内容。

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行处罚，公安机关有救济不力、行政不作为的嫌疑，那么，对情节轻微的 违反治安管理的行为进行治安调解，则是一种权利归位、充分体现公民意 思自治原则的表现。 之所以下如此断语，可以在《治安管理处罚条例》与《公安机关办理 行政案件程序规定》的相互比较中得出结论。按照《治安管理处罚条例》 的相关规定，只要是违反治安管理的行为，公安机关都要进行相应的处罚 和裁决。特别值得关注的是，该条例第 8 条和第 38 条对因违反治安管理 而给他人造成损失或者伤害应当赔偿损失或负担医疗费的，由公安机关一 并裁决并代收，之后进行转交。这样的规定和制度设计混淆了行政权力与 民事权利的界限，在一定程度上有“为民作主” 、剥夺相对人民事权利的 嫌疑。与违反刑法的行为相比，违反治安管理的行为显然是一种较为轻微 的违法行为。根据我国刑诉法的规定，在公诉案件中，对于犯罪嫌疑人因 违法并造成损失的行为，除由公诉机关提起公诉外，民事诉讼部分则由受 害人自己提起刑事附带民事诉讼，而不是刑事和民事起诉都由公诉机关一 手包办。在治安处罚案件中，公安机关对违反治安管理的行为给予治安处 罚，是行使公安行政权的正当行为，自然无可厚非。可是公安机关把相应 的民事赔偿部分也一起裁决，则显然是一种越俎代庖之举。民事赔偿请求 是当事人自己的民事权利，其有行使的自由，也有保留的自由，也就是说 当事人自己有处分权。在许多轻微的治安案件中，当事人往往只是想“讨 个说法”[2]，而不是非得想让对方受到多严重的处罚，更不是借着治安处 罚之机，向对方索要赔偿。在这种情形下，公安机关还非得“铁面无私” 地“依法办案” ，把当事人不想要的民事赔偿部分强制性地收缴并转交，
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在法理上而言显然违背了意思自治原则。意思自治是民法上的根本原则， 被民法学者奉之为“帝王条款” 。对意思自治的侵犯，就是对公民民事处 分权的侵犯，一定程度了而言就是国家行政权过强过大，不正当地侵入民 事领域的表现。 因此， 《公安机关办理行政案件程序规定》进行的治安调解的制度设 计，一方面把轻微的治安案件本着相对人自愿的原则予以调解，把矛盾及 时化解，避免了公权力强制性的无孔不入，无所不在；另一方面，对于调 解不成或者当事人反悔的，公安机关只进行相应的治安处罚，不再包揽对 民事赔偿部分一并裁决，而是告知当事人向法院起诉，分清了行政权力跟 民事权利的界限。西方有一句谚语，叫“上帝的归上帝，撒旦的归撒旦” ， 就是说明权力（权利）之间要正确归位，划清界限，而不能混杂不清。 《公 安机关办理行政案件程序规定》对《治安管理处罚条例》中部分制度设计 的修正，恰恰达到了如此的效果。 当然，需要特别指出的是，在实施治安调解的时候，必须有恰当的度 的把握。首先，只有程序规定中列举的轻微的治安案件，才可以采取治安 调解的方式进行处理。如果是违法行为严重的治安案件则不应该在调解之 列。譬如，对于轻伤案件，其已经属于刑法中的自诉案件的范围，因而不 能进行治安调解， 去做职能范围之外的事， 而应该告知当事人向法院起诉； 其次，治安调解必须遵循合法、公正、自愿、及时的原则，注重教育和疏 导，化解矛盾，特别是自愿的原则。轻微的治安案件接近于民事案件，因 而可以进行治安调解。既是调解，就必须在当事人自愿的基础之上进行， 否则就违背了当事人的意思自治，取得适得其反的效果；再次，调解之后
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履行之前当事人反悔的，公安机关不能弃之不顾，而应该进行治安处罚。 违反治安管理的行为即使轻微，毕竟已经属于治安处罚的范围。如果当事 人在调解之后履行之前反悔， 那么公安机关就不能不作为， 否则就是失职。 三、理论与实践的反差——转型中国的秩序格局 然而，理论上的合理与实践中的可行往往并不对等，法学家心镜中的 法律图像跟社会民众心镜中的法律图像常常呈现出疏离状态[3]。由此导致 的结果即是法学精英们在理论世界里精心编织自己的网络，而社会民众却 在实践的世界中自行其是，置法学精英们的理论于不顾。就治安调解制度 而论，一方面， 《公安机关办理行政案件程序规定》通过对《治安管理处 罚条例》的修正，把理论上更合理的制度设计吸收进来，从立法技术和立 法质量上而言①，显然是立法上的进步。而社会民众对于此项先进的制度 设计却褒贬不一，甚至在实践中多有误解。有的公民要求公安机关介入到 本该属于自己行使和处分的民事权利当中，使公安机关陷于两难境地。 其实，在法治的发展过程中，这种现象的出现，并非稀奇古怪、不可 理解之事。西谚言：罗马不是一天之内建成的。法治建设亦然。法治建设 的过程，一定意义上就是对传统的社会生活秩序和国家治理秩序的扬弃过 程。这一过程将会持续很长一段时间，这时时间通常被称之为社会的转型 时期。在这段转型期里，新旧思想相互激荡，新旧生活方式同在，新旧治 理方式并用。故此，作为法治的积极拥护者和倡导者们，往往在思想上最 新觉醒，因而引领着社会秩序的重构和生活方式的重建。而新的社会秩序

这里仅讨论立法技术和立法质量，而不从位阶上讨论前者是否有权修正后者，因为在中国的立法实践中低位阶法 修改（修正）高位阶法的现象已经屡见不鲜。

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和生活方式要在社会全面推广，得到绝大部分社会民众的心理认同，则需 要很长一段时间。究其原因，主要是因为原有的社会秩序和生活方式已经 适用多年，形成了制度惯性甚至是一套惯性制度[4]，很难在短时期内改变。 此种情况，费孝通老先生已经指出过，在条件未成熟的时候，忙于搞法治 建设的结果是“法治秩序未能形成，而礼治秩序却已先被破坏” [5]费老的 。 观点从另外一个角度说明法治秩序的建立所需时间之久。从人类历史的发 展来看， 许多后来被证明是创举的行为， 最初常常被视为离经叛道的举动。 治安调解行为要得到民众的心理认同，也有一个相对的适应期。随着法治 意识和法律信仰在社会的逐步树立，民众权利意识的日益障显，这项有利 于保护民众权利的制度设计必然会散发其理性与智慧的光芒。 从另外一个角度来看，民众对治安调解行为的误解，还有着另外的担 忧，即权利救济是否及时是否到位的问题。转型时期，由于法律的许多制 度设计未能形成很好的衔接，而且一些国家机关的效率不高，导致一些民 众在权利被侵犯的时候常常是无所适从，或者是久等无果，不能获得充分 的救济。于是，在包括治安案件的许多案件中，他们常常希望国家机关能 迅速给自己一个“说法” ，把纠纷化解，而不愿意通过行使诉权到法院去 维护自己的权利。在这样的背景下，上述公安机关在处理治安案件中的合 法行为就容易被相对人误解为不作为。

人类社会每前进一小步，人类的思想意识必然已经前进了一大步。或 者，应该反而言之，往往是人类的思想意识前进一大步，才能推动人类社 会前进一小步。法治建设的过程，一定意义上即是精英意识与民众意识磨
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合并逐渐融合的过程。治安调解制度的发展，应该是民众从不理解到理解 并愿意为维护自身权利而斗争的过程，同时也是自由、民主、法治等观念 逐步障显的过程①。中国社会正在转型，中国民众正在通往法治之境的路 途中跋涉。
参考文献：
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梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》一书第八章的内容，中国政法大 学出版社 1997 年版。 [2] 朱苏力： 《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》 ，载《法治及其本土资源》 ，中国政法大学出版社 1996 年 版。 [3] 谢晖： 《法律意义的追问——诠释学视野中的法哲学》一书第三章、第四章的内容，，商务印书馆 2003 年版。 [4] 李斌、潘波： 《惯性制度论》 ，红河学院学报 2004 年第 6 期。 [5] 费孝通： 《乡土中国 生育制度》 ，北京大学出版社 1998 年版。

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著名法学家耶林说过：为权利而斗争就是为自由而斗争。笔者深感赞同。

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