论习惯作为我国法律渊源的法理依据

发布时间：2018-11-10 20:53

【摘要】：习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律规则中有不少规则来自于习惯。立法机关可以根据习惯形成制定法规则；司法机关往往从习惯中抽取某些规则，据以处理某些案件，这些都是没有疑义的。但是放在中国现有国情下看，习惯在我国的立法和司法中并不像人们想象的那样具有规范和体系化的特征，相反习惯在制定法和司法过程中存在的一些值得我们探讨和研究的问题。首先在立法上，虽然将习惯的适用作为一般规则写入法典已经成为大多数国家的通例，但是在我国关于习惯适用的条文仅为在原则方面上的规定和前提方面的限制。在我国这样一个制定法国家的条件下，这对习惯的运用造成了基本的障碍。问题不仅在立法层面，司法层面表现得更加明显。通过全国性调研报告、学者对相关案例的整体分析以及个案的具体分析这三个具有不同层次的视角，可以发现我国司法实践中习惯的主要问题存在于对习惯本身认知的不统一、裁判标准不统一以及司法技术不成熟等三个方面。究其原因在于，习惯作为固有小传统在引进的大传统国家制定法的优势下往往被轻视，同时政治国家对司法过程在社会效果上的要求，使得依法审判的司法机关在法律效果和社会效果之间左右支绌，给习惯在司法中带来更加不确定的状态。相对于我国形成不久的社会主义法律体系而言，国外司法中习惯适用的历史经验具有非常重要的借鉴意义。国外对习惯的重视是从启蒙运动之后开始的，习惯被当作合法性和规范的事实基础，然而对于习惯的并没有止于事实的层面上，习惯除了是行为的预期之外，它还包含人们内心的确信，这成为了国外司法识别习惯的两个基础的标准。习惯的内涵发展也伴随着西方法治秩序的形成，这是一个现代化的过程。在昂格尔的法治秩序理论中，习惯作为一种法律类型与现代的法律秩序并存，但在也不断的变动之中，现代的法律秩序所具有的公共性、实在性、自治性通过历史上对习惯忠实记录、重新阐释和国家权力支持的过程而被习惯获得。法律是一个规范化的体系制度，习惯若要成为法律渊源在法律中使用就需要一个制度化的进路来实现。博安南认为习惯与法律两者密切关联，都可以表示为规则；但同时也有严格区别，法律更具有可受理性，即法律的双重制度化。习惯若要达至司法上的适用就需要经过这个过程。放在我国来看，我国仍在习惯作为何种法律渊源这种习惯适用的前提问题上争论，这和我国现实中习惯作为法律渊源的丰富实践相比内容相对单薄。我国关于这个问题的通说是非正式的法律渊源论，这是和我国的浓厚的国家制定法背景以及引进西方法学理论的背景密切联系的。后来有学者在此方面寻求突破，一是以宪法中规定的习惯改革自由为基础提出了正式的法律渊源论，另是以现行的法律具体规定为基础提出了特殊条件下的法律渊源论的观点。这个过程反映了我国法律渊源自1980年以来的从立法立场到司法立场的转向，我国的法律渊源理论从国家立法的立场中放开视野更加的关注司法过程中的法律方法。从实用法学的角度来看，习惯在司法中应当发挥的作用与制定法并无本质上的不同，对于习惯应采取司法立场上的正式法律渊源论。将这些历史经验和理论运用于中国的习惯作为法律渊源实践的完善，需要从立法途径和司法过程两个方面来入手。我们遇到的首要困难是找出和确定习惯的规范表达形式，这类似于立法的过程，通过立法途径或者说方式、方法对具有法律意义的习惯进行规范汇编是克服这一个困难的方法。对于习惯的筛选标准和调查主体的选择应当考虑到我国现实的多民族、区域发展不平衡以及政治体制运行的情况，应当由全国人大常委会在宏观方面进行规划决策，省级人大机构进行实际的调查和汇编，最后的公布则须交由全国人大常委会进行。如此通过立法途径的完善方式在赋予习惯以实在性和自治性的同时，立法机关的权利机关性质为习惯添加了公共性的背景。在司法上完善针对的是习惯在司法过程中的适用不统一的问题，实际上是一个双重制度化的过程。在司法过程中，当事人主张习惯必须举证使之规范化的呈现于法庭之上，供法官裁决，，对于当事人之间认识不一致的，法官可以依照职权进行查证。之后还需要法官在判决中对习惯进行释明才能使习惯的规范表达获得实际的效力。此外，在我国现在司法的现状上看，还需要法院层面对习惯的司法适用进行规范，包括地方法院的指导意见和最高法院的司法解释等方式。
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【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D920.0

【参考文献】