论私法精神对现代公法的同化

发布时间：2020-11-12 15:25

　　 什么是公法?什么是私法?应该不应该划分公法和私法?如何划分公法和私法?这些问题都是在理论界争议较大的问题。公私法的划分是法律体系划分的重要一步，这个理念从第一次提出，到现在已经被法律界在普遍的运用，法律学人已经自觉不自觉的在运用这个理念来思考法律问题。公法问题对应的是公法的方法和公法的手段，对应的是公法规范的利用；私法问题是利用私法的方法和私法的手段，对应着私法规范的运用；私法手段与公法手段有着明显的区别。在公私法划分的基础理论方面，有些学者不同意人为的进行公私法划分，笔者首先认为公私法的划分是必要的，并在第一步分析了划分公私法的必要性。然后笔者对公私法划分的依据进行了探讨，实际上，如果较为简单的法律现象，判断用公法规范还是私法规范来规制是比较明显的，因为无论从法律关系主体上，还是客体上，还是内容上，较为简单的法律现象都可以较为容易的分辨出用公法规范还是用私法规范。但是如果比较复杂的法律现象要区分的话就比较麻烦，在综合各种区分公私法划分理论的基础上，笔者认为如果比较复杂的法律现象应该综合利用法律关系的主体、客体、内容综合分析，才能比较准确的界定，进而准确适用法律。再者，公法与私法的区分应当是法律规范上的区分，而不是简单的与部门法的对应，部门法里面包括有公法和私法，部门法是法律规范的集合群体，有的人认为，宪法就是公法，民法就是私法，行政法就是公法等等这些认识实际上是对公私法区分的误解。宪法中的法律规范有些是公法规范，有些也可能是私法规范，区别公私法应当从法律规范上，而不是从部门法上。最后，公法与私法随着社会的发展两者也在交融，公法受私法精神的同化，私法也在受公法方法的影响，这是法律发展的正常趋势，公法和私法的交叉是现实法律问题的需要，也是市场经济发展的需要。 本文第一部分，笔者提出了现代公法正在接受私法的同化的趋势，公法和私法的划分决定了公法和私法的融合，他们之间的划分和融合是辨证统一的关系，因为有“分”作为基础才能有“合”作为其发展。 第二部分，首先对公法和私法划分的各种学说做了比较研究，并从法律关系的要素上加以归类，指出了各种学说的合理性以及存在的问题，笔者认为，每个学说在区分公私法的时候都有其缺陷，要真正区分公私法应当综合运用这些方法，而不是单独的运用一家学说、一个方法。然后笔者从公私法与部门法的关系上对现代流行的公私法与部门法对应的问题做了分析，认为公私法不是应当与部门法对等，而是与法律规范对应。接着，笔者讨论了私法的精神与现代公法的基本原则，私法精神包括：平等、自由、诚信等基本精神，平等精神在私法中占关键地位，也是公法中最为缺失的，自由精神是私法的灵魂，私法崇尚自由，但是私法的自由也不是无限制的，私法的自由还要受一些其他原则的限制，诚信是一个道德原则，上升为私法精神后几乎成了“帝王”原则，这些精神逐渐转化为现代公法体系中的一些基本理论性原则。 第三部分笔者着重论述了现代公法正在整个理论体系上受私法精神的同化。首先，现代公法的一些基本理念受私法的影响正发生着变化，随着市场经济的发展，平等观念已经深入人心，服务行政，民选政府已经成为一种常识，于是公权力机关不再高出民众一头，而是成为与民众地位平等的一个为民服务的机关，平等原则不仅仅是私法原则，也成了公法的基本理念。其次，市场经济要求公开，市场经济要求信息的平等享有，于是，政务公开也是现代公法行政的必然举措，私法的公开理念也嵌入公法之中。再有就是竞争理念在公法中的加入，公权力的获取需要竞争，需要得到人民的认可，公权力不再是王权神授，而是通过能力竞争由民众授予。最后，构建私法的市场土壤正在改变着公法的架构，使得公法产生一些新的法律规范，。 第四部分，笔者分析了在实践中，公法受私法同化产生的几个现象。第一，就是公法契约，公法契约是公法受私法影响的一个最明显的实证之例子，契约是平等主体的之间的合意，而公权力主体自始就是高出对方一头的，理论上公法主体不能与私法主体处于契约定立的同一位置的，但是，市场经济作为经济基础的推动力已经让公权力机关去掉了神圣的帽子，公权力机关在为了适应的需要，逐渐运用公法契约来进行公共管理。第二是，公共选择对公法的影响，公共选择理论是经济学上的，可是同样可以解释公法实践上的问题，笔者分析了公共选择对公法的几个领域的影响。第三，辩诉交易的出现以及有效运用。辩诉交易使得公法中引入了私法的交涉精神，在实际运用中辩诉交易也在一些法治先进国家起着重要作用。最后，笔者阐述了行政指导方式，认为，公法行政采用行政指导方式的增多，说明现代公法在私法的影响下，已经在深层次上认同了私法的一些精神，并转化为自己处理问题的基本方法。 第五部分，笔者对这些论述做了总结，并进行了梳理。公法和私法的划分作为重要的法律理论问题，我们应当对其进行深入的研究，研究他们之间一些动态的影响，交互的变化。法治建设需要的就是每一个法律观念，法律实践方面的进步，法律体系的完备是法治完备的基础，而私法和公法的关系问题是法律体系的基础问题，为了建立法治国家，我们应该阐明那些争议性问题，使得我们的法治建设更为牢固。
【学位单位】：山东大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2007
【中图分类】：D90
【文章目录】：
中文摘要
Abstract
一、前言
    （一） 文献综述
    （二） 问题的提出
二、私法与公法基本理论探讨
    （一） 有关私法与公法的划分依据的各种学说分析
        1. 以法律关系的内容作为分类标准的利益说
        2. 以法律关系的主体作为区分标准的主体说
        3. 以法律关系的客体作为区分标准的客体说
    （二） 私法精神综述
        1. 平等是私法的核心精神
        2. 意思自治是私法逐渐受限制的精神
        3. 诚实信用在私法精神中占据着重要的地位
    （三） 现代公法基本原则
        1. 现代公法基本原则的分类
        2. 现代公法基本原则的特征
三、私法精神对现代公法在理论上的同化作用
    （一） 私法精神影响到了公法的基本理念
        1. 私法精神在公法中注入了平等理念
        2. 私法精神的公开理念对公法的影响
        3. 私法精神为公法理论添加了竞争要素
    （二） 公法的基本架构来源于私法土壤
        1. 现代公法的有关基本原则源自私法的土壤
        2. 现代公法的基本制度建构与现代私法的主要载体--市场的关系
四、私法精神对现代公法在实证方面的同化
    （一） 在行政管理中公法的契约化倾向
        1. 行政契约的由来
        2. 行政契约出现在行政管理中是一种普遍的趋势
        3. 行政契约的出现是私法精神影响现代公法行政的重要例证
    （二） 公共选择对公法的影响
        1. 公共选择理论对立法的影响
        2. 公共选择理论对司法的影响
        3. 公共选择对行政的影响
    （三） 刑事方面辩诉交易的提出以及有效运用
        1. 私法中的交易理念促就了辩诉交易的产生
        2. 民事审判的相关原则与辩诉交易的合理性分析
        3. 辩诉交易在我国存在和发展趋势
    （四） 国家更注意行政指导的运用而不是直接强制
        1. 奠基于市场经济的私法精神是行政指导产生的重要原因
        2. 行政指导在市场经济国家的普遍应用说明现代公法接受私法的合理精神后具有强大生命力
        3. 行政指导的方法分析
五、结语
参考文献
致谢
学位论文评阅及答辩情况表

【引证文献】

相关博士学位论文 前1条

1 于维君;经济法历史合理性研究[D];西南政法大学;2010年

本文编号：2880907