简单案件与疑难案件——关于法源及法学方法的探讨

发布时间：2023-01-05 18:13

　　在依法裁判的要求之下,法官应当检索法源性资料,以发现应当适用于案件的法律规范。但是,有时法源性资料提供的法律规范不清晰;或者,虽然其内容清晰,但与法官的实质性判断不一致。在这两类疑难案件中,法官需要运用法学方法来获取法律问题之答案。判例与学说（通说）具有法源地位,但是拘束力较弱。法官应当将其作为法源性资料进行检索,在其提供了清晰的法律规范时,可以直接遵循通说而不讨论其实质合理性,也可以偏离通说,但是负有实质性论证的义务。承认通说的法源地位,一方面可以维持法的安定性、减轻法官的论证负担,另一方面也不会导致法律的僵化,因为法官大体上可以自由决定是否偏离通说。 

【文章页数】：19 页

【文章目录】：
一、问题的提出
二、依法裁判的困境
    (一) 依法裁判的要求
    (二) 裁判理由及其与法源的关系
三、疑难案件的类型
    (一) 法源性资料提供的法律规范不清晰
    (二) 法源性资料提供的法律规范清晰, 但与法官的实质性判断不一致
    (三) 综合讨论
四、判例与学说的法源地位
    (一) 我国司法实践对判例、学说的态度
    (二) 判例、学说 (通说) 的拘束力23
    (三) 法源含义的再讨论
    (四) 比较法的简要讨论
    (五) 判例、学说与法律解释和补充方法的关系
        1. 解释制定法条文的判例、学说。
        2. 主张某个习惯法存在与否或者内容为何的判例、学说。
        3. 补充法律漏洞的判例、学说。
五、法律疑难的解决
    (一) 法学方法的运用
    (二) “法感”与法源:谁先出场?
六、疑难案件的处理:几个例子
    1.李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案39
    2.陈小芳、陈卓与被上诉人陈国珍占有物返还纠纷案40
    3.“极品渣男”案
七、结论


【参考文献】：
期刊论文
[1]论《民法总则》中习惯的司法适用[J]. 彭诚信.  法学论坛. 2017(04)
[2]《瑞士民法典》“著名的”第一条——基于法思想、方法论和司法实务的研究[J]. 李敏.  比较法研究. 2015(04)
[3]论乌木之所有权归属——兼论国家所有权之种类及其限度[J]. 金可可.  东方法学. 2015(03)
[4]法教义学的基本立场[J]. 雷磊.  中外法学. 2015(01)
[5]指导性案例法源地位再反思[J]. 雷磊.  中国法学. 2015(01)
[6]私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用[J]. 朱庆育.  中外法学. 2012(03)
[7]论法学通说（又名:法条主义者宣言）[J]. 黄卉.  北大法律评论. 2011(02)
[8]在法律之内寻求社会效果[J]. 江必新.  中国法学. 2009(03)
[9]医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入[J]. 苏力.  中国法学. 2008(02)



本文编号：3727916