信托受托人不得秘密获利原则—以英国法的最新发展为视角
【摘要】 衡平法的生命不在于逻辑而在于经验，英国信托法制便是历经数世纪风云变幻后社会智慧的累积。英国信托法以受托人义务为立法重点，而不得秘密获利义务作为信托受托人忠诚义务的一个重要方面，长期以来都被严格地执行着。正如Herschell大法官在Bray v Ford1案中论述到，“人类更容易被利益蛊惑而非被义务激励，所以他们往往会侵害那些他们有义务去保护的人的利益”。然而，英国法院在近期的些许案子里探讨了不得秘密获利原则宽松适用的可能性，这对于理解新的立法非常关键并且是展望未来不得秘密获益原则的重要基础。不过，笔者认为，不得秘密获益原则，尤其是对于信托受托人，应该承担更加严格的责任。本文的前两个部分将论证这个观点。第一个部分将考察英国信托制度与大陆法系信托制度尤其是商业信托制度的渊源，这将为下文解释英国不得秘密获利原则与我国不得秘密获利原则的差异提供一定的依据；同时第一部分还会介绍信义义务的总体原则，信义义务的目的尤其是它的经济特征，这部分的分析将为评估不断发展的英国法提供非常有价值的判断标准；第一个部分的另一个任务在于追溯不得秘密获利原则的发展，分析与其相关的案子并试图将这些判决进行分类；理解法院为何在过去弃离了传统的衡平法原则将帮助我们更好地预测法律将来的动向。随后，基于第一个部分的理论分析及最新的判例法解读，本文第二个部分将系统论述笔者对于判例法最新发展的看法，即，近些年来反对受托人严格责任的运动并没有取得实质上的进展而且不得秘密获利原则仍然应当被严格地贯彻。做出这一论断的理由将在正文详细论述。英国法中不得秘密获利原则原有的完备体系及其最新的发展使其影响深远。本文第三个部分，将通过比较英美法系及大陆法系信托法立法重心的不同、通过阐述法律的不完备性来剖析我国信托法受托人不得秘密获利原则与英国法存在重大差距的原因，并对我国现行立法的积极方面与消极方面进行评述。同时，鉴于我国公司法领域对公司董监高的忠实义务作了较信托法域更为详实的规定，学界也进行了更为深入的讨论，故此部分的最后一节将试图剖析我国公司立法中在这个方面存在的问题，以臻对信托法的修改有所裨益。著名法学家贝卡里亚1767年写下极负盛名的《论犯罪与刑罚》2，他主要关注的便是执法问题，即什么样的执法方式、什么样的惩罚手段能够对潜在的罪犯构成有效的威慑。因而，本文正文的最后一个部分将试图论证这样一个观点：有必要将信托受托人不得秘密获利原则直接运用于我国的金融监管领域。理由有三：（1）从执法经济学的理论角度来看，法庭的被动执法与监管者的主动执法都各有无法逾越的缺陷，两者在现代社会中的共存也解释了两者需要互补的事实。英国法上不得秘密获利原则是在漫长的司法进程中形成与发展起来的，基于上述理论，可以尝试将执法领域的宝贵经验直接运用于监管领域；（2）从我国金融市场现实存在的问题来看，例如基金公司高佣金并没有违反信托协议的约定，但基金公司却涉嫌将自己置于与基金利益相冲突的地位，损害了基金持有人的利益（金融消费者保护的问题可以看作是保护私有产权的一个特别情况）。我国证监会等有权执法机构在知晓且有权限进行干预的情况下、放任此种情形，从另一方面说明，倘若赋予基金持有者以违反原则进行诉讼的权利，将可以更好地保障我国商业信托的长远发展。同时，在司法介入范围扩大的情况下，为了保障信托受托人专业的独立判断，可以参照美国公司法上的商业判断规则进行相应的诉讼制度建设；（3）从英国的监管经验来看，英国金融服务局一直根据原则与规则的双重指引进行执法。英国金融服务局迄今为止共发布了三分内部审计报告，其勇于自省与积极变革的精神值得我国同行学习。
导 言
第一节 选题的缘起
天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。当资源有限时，人自利自私的本性是一切冲突的根源。在英国，衡平法原则是英国现代法律制度的基石。其中最重要的一条可数 16 世纪初形成信义义务（Fiduciary Duty）。纵览整个信托制度的设立和发展，基本问题无外乎三个：信托契约，相关财产权的确定，主体关系。信托制度发轫于对受托人的信任，因而笔者认为信托主体间的关系是其他诸如投资者利益保护等所有问题的基础。
制度经济学的研究表明，人类社会的一切制度，不管是岁月流转之必然还是人为设立之使然，都在于这项制度可以便利或优化人与人之间的合作。而一切社会制度的变革，如公司、合伙、信托安排产生的一个重要动力在于他们各自组成了一个可以降低交易成本的“治理机制”（Governance Mechanism）。信任，这种人与人之间很奇怪的好感，也逐渐演化为一种信用制度。信用也不再局限于道德领域的“人无信不立”这样的精神约束，而逐渐演化为一种动态的经济过程，一种交换手段。
HCK China Investments Ltd v Solar Honest Ltd作为重要的判例法依据，再次重申了信托法的主要原则，并且强调衡平法的运作是建立在普通法所有权者，即信托受托人良心的基础上。同样，判例法已经建立了非常完备的原则，即，在信托受托人履行职务期间，必须而且仅能对设立的信托负责、承担繁重的义务。根据信托受托人的忠诚义务，其不得获取任何秘密利益（Secret Profits），也不允许在其个人利益与其信义义务间产生任何冲突。需要说明的是，英国信托法上对信托受托人的忠诚义务主要分为三个部分，（1）受托人的主要义务，包括依照信托文件管理处理信托事务的义务、信托财产分开管理的义务、亲自管理的义务等；（2）禁止自我交易；及（3）禁止秘密获利，本文所讨论的即为第三项。同时，信托受托人“不得秘密获利原则”不仅包括受托人未经许可收取的秘密利润，如滥用信托提供的机会和信息，还包括受托人未经许可取得的报酬、不合理地报销费用等。
第二节 写作背景及思路
英国上议院11在 Boardman v Phipps中的判决是无冲突规则(no-conflict rule)的一个重要司法依据。Boardman 案是个多数决，三名大法官认为被告违反了受托人义务而另两名大法官则给出了相反的决定。有人认为，Boardman 案中不同的观点体现了实用主义和传统衡平主义的冲突，前者为达成大数决的法官所奉行、后者则在 Upjohn 大法官的判决中得到阐述。大多数的法官希望制定一个无冲突规则、并能够具有普遍的适用性，他们此时的思维方式与普通法院颇为相似；而 Upjohn 大法官则希望从更为传统的衡平法的视角出发、根据特有的案情来处理这个案子，而不是被僵硬的规则所束缚。
然而，法律的规则，尤其是商法规则，总是在不断地变动，从前是，现在也是如此。上诉法院的 George Jesse MR 爵士就曾说过，“衡平法院的规则，总是时而不时地被改变、完善和修订。”在过去的十年间，成文法及判例法上新的发展显示，受托人不得接受未经授权利益这一传统规则正在倍受质疑。在 Muradv Al-Sara j案中，上诉法院质疑了 Boardman 案中的规则：即便受托人完全善意、毫无隐瞒事实并且坚信其行为是为了受益人的利益，只是因为他们的获利未受事先授权，他们便要因此承担责任。基于不得秘密获益原则悠久的历史渊源，Murad案并未对以前的司法判例做出颠覆性的决定，但再度点燃了学术界一直以来对Boardman 案中实用主义思潮的批判。
另一个近期重要的案例是 Foster v Bryan。上诉法院驶离 Boardman 案中形成的理论，对于所谓的无秘密获利原则采取了更加现实的态度，并且基于这个案子本身“极其特殊”的事实认定被告不负任何责任。然而，这个案子的当事人是公司董事而非信托受托人。为了表明这个先例并不适用于信托受托人，本文将进行两个方面的论证：一是回顾历史上英国信托法与公司法的统一与后续的分离，二是分析公司董事和信托受托人信义义务的不同。
第一章 英国信托法中的信义义务与不得秘密获利原则
第一节 英国信托内涵及信义义务
一、英国信托制度的基石
英国的信托法著作范围全面且不断再版，其间对“信托”的概念不胜枚举。无论表述如何，英国法对信托的界定是非常成熟的，信托制度体现了名义上的所有权（Legal Ownership）与实质上的受益权（Beneficial Title，An EquitableInterest）的分离：受托人享有信托财产在普通法意义上的财产所有权，但这种所有权是不完整的，因为衡平法意义上的信托财产受益权是由受益人享有。而所谓的受托人, 即在信托中接受委托人的委托或有关国家机关的指定, 以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的, 对信托财产进行管理运用和处分的人。也就是说在英国法中，一物上可以有多个所有权，而罗马法上主张的是“一物一权”。这是因为信托产生于农业社会时期的英国，这样的设计与英国传统的土地法有关。在中世纪的英格兰，任何一个封建主都可以把受封的土地再转封出去；因而在当时的情况下，一块土地可以是几个不同人的财产：农民，受封的大臣直至国王。因而英国土地法的相关理论认为所有权完全可以是接续的和同时并存的。可见，英国特有的封建土地所有制不仅催生了英国特有的产权制度，而且从信托产生的渊源看，当事人间的信任及相互的权利义务关系是英国信托制度不可撼动的基石，这也为英国以受托人义务为立法重点埋下了伏笔。其中，根据信托成立的方式的不同，信托又可分为明示信托（Express Trust）、法定信托（Statutory Trust）及默示信托（Implied Trust）。其中，默示信托由法院根据案件的基本情况而推定或拟制设立，本文将讨论的信托受托人在违反信义义务而将所有所得视作信托财产、从而全部罚没的法理基础即在于拟制信托的建立。
更重要的是，英国信托受托人义务的一个重要内容是受托人信义义务。为了保证逻辑上的完整性，我们必须开始一个三段论的分析。首先，什么是受托人、什么又是信托受托人。其次，什么是信义义务、什么是信义义务的涵义及作用。最后，信托受托人承担什么样的信义义务；信托受托人信义义务与其他受托人信义义务有无差异，如果有，差异是什么、引起差异的原因是什么。
第二节 不得秘密获利原则
在论述不得秘密获利义务（Duty to Avoid Secret Profits）的适应情形及配套制度之前，有一个相关的概念需要说明，即避免利益冲突义务（Duty to AvoidConflicts of Interests）。有人认为这两项禁止性规定是截然不同的但是这两者的适用范围显然具有相似之处。Upjohn 大法官在 Boardman v Phipps案中阐述到：不得秘密获利原则是避免利益冲突原则的下位概念，而且前者需要放置于后者的大环境中去理解。因此，不得秘密获利原则实际上是广泛意义上避免利益冲突原则的一个部分—受托人显然不可能在不存在利益冲突的情况下获得未授权的利益。当然，利益冲突还包括其他方面的内容，比如竞业禁止和关联交易。
在判断信托受益人有否违反不得秘密获利义务时，英国法院通常采取非常直接的、以“身份”为基础的分析方法。法官们对调查具体的案情并不是很在意，因为信托受托人的职责并不是基于案情是否公平而是直接来源于他们受托人的地位。在明确英国法“身份主义”的背景下，本文的这个部分将阐述不得秘密获利义务的基础规则，主要关于酬金的给付、获得信息或商业机会，并且分析适用的补偿方法。
一、Keech 案对酬金规则的确立及其特殊的历史背景
问题已做约定或授权。现代判例法已明确表明，对受托人的奖赏与其肩负的信义义务是不矛盾的，不过，只有在委托人全权知晓并同意或法律明文规定的情况下，受托人才可以保留其获益。这一规则的法理根据在于受托人应最大程度上避免与委托人利益冲突。倘若信托受托人被委托提供托管服务且可以因此获得报酬，这便可能与信托受托人的忠实义务相冲突—即受托人可能对委托人提出不合理的收费要求；为了谨慎起见，法庭是不允许信托受托人处于此般利益冲突的地位。
第三章 不得秘密获利原则的影响·········27
第一节 消极与积极规定的影响·······28
一、 不得秘密获利原则对我国信托立法的消极影响·····28
二、 不得秘密获利原则对我国信托立法的积极影响······29
第二节 在大陆法国家的影响············29
一、英美法系认为信托当事人间的关系是信托关系的基石·····29
二、成文法的不完备性使大陆法系国家在受托人义务方面存在巨大的制度浪费 ·····30
第三节 对我国公司法的影响···········31
一、责任范围之狭隘······················32
二、救济措施之笼统······················32
三、相对禁止事项规定之不足··················33
第四章 不得秘密获利原则对我国金融监管的启示·········34
第一节 执法与监管良性互动的必要性—以执法经济学为指引····34
一、执法与监督的共存···················34
二、执法与监督的权利分配················35
第二节 信托受托人不得秘密获利原则在我国金融监管领域运用的必要性—以基金持有者维权为视角 ····36
一、基金公司高佣金涉嫌侵蚀普通基金持有者权益·······36
二、允许基金持有人因受托人失信行为、依据不得秘密获利原则而提起诉讼············37
三、法院可以美国公司法上的商业判断规则为参考、避免损害善意受托人管理信托财产的独立判断·······38
第三节 原则性监管模式的可行性—以英国金融服务管理局为例·······38
一、原则性监管的涵义及意义···················39
二、我国引入原则性监管有利于金融市场长远发展············40
结 语·····························40
第四章 不得秘密获利原则对我国金融监管的启示
2001 年我国《信托法》颁布实施后，我国将信托原理广泛运用于证券投资、贷款、信贷资产证券化、企业年金、股权分置改革等金融领域中，并且随着金融创新的不断深化，信托制度的运用有望向金融生活各个可能的角度渗透。然而，国内现阶段的研究大多侧重于英美信托法忠诚义务或投资者谨慎义务概念及原理方面的介绍，而几乎忽略了信托原理在监管方面的运用，尤其是不得秘密获利原则在监管金融机构作为理财顾问、进行投资，金融机构公司治理、金融机构组织形式、关联交易、金融机构破产等行为方面的运用。
纵然英国学界及法官都提出了信托人不得秘密获利原则宽松适用的建议，但是英国的法院仍就采取了保守的立场。这充分说明了该原则的重要性与强制适用的必要性。笔者认为，信托人不得秘密获利作为在司法系统长期发展起来的审判原则，也应该直接运用于金融监管领域。因为，执法机关与监管机构的执法与监管都无法是最优的，所以一方面，应当允许受益人根据该原则直接诉讼；另一方面，允许监管者直接根据该原则，主动遏制不规范、不利于市场规范发展的行为。
第一节 执法与监管良性互动的必要性—以执法经济学为指引
一、执法与监督的共存
执法经济学认为，市场经济中最重要的部分是合同和产权（产权其实是一种特殊形式的合同，是关于资产的所有权归属于谁的合同）。一个市场经济能否正常运行的基本条件是：合同是不是可执行的。为了保证合同的可执行性，就有了合同法以及相应的执法机构。执法机构中最基本的部分是法庭，法庭可以用来帮助强制执行合同。有了执法机构才能保证双方有签订合同的意愿，以及合同签订以后的执行。如果没有执行合同的法律，所谓市场经济只能停滞在现买现卖的阶段。也就是说，在市场经济中有没有长期的交易关系取决于合同能否执行。174同样，产权能否得到清晰地界定以及界定后的产权能否得到切实的保护（执法）也是市场经济发展的一个关键问题。市场交易的一个基本前提是私有产权得到保护，因为在私有产权得不到保护、合同不能执行的情况下，市场很难发展。由此可见，执法对于社会经济发展的保障作用。
结 语
由 Upjohn 大法官在 Boardman 案中所采取的传统衡平法上的分析方法是基于这样的一个思想，即，所有衡平法的案子都应该根据每个案子的不同事实来裁决。目前，呼吁返回上述思想的声音高涨，本文并不赞同这样的趋势。这是因为：（i）法院似乎更倾向衡平法的分析规则，但是实际上，判例法在这一方面并没有取得实质的进展；（ii）不同的信义关系需要适用不同的法则，在 Foster 案中有关公司高管的判决并不适宜运用到信托受托人的情形；（iii）普遍适用禁止性救济原则、配合对受托人适当的奖励，在现代社会仍然可行且对社会关系的调整效果良好；（iv）在 Murad 案中提出的对于诚信的受托人区别对待的倡议现阶段还很难执行，因为这要求更加系统的理论支持；（v）不得秘密获利原则保证了信托受托人和受益人利益的不同性，并且对自我获利起到一种震慑作用，从而实现该原则本身的目标与功效。
当受托人与受益人的利益存在或者可能存在利益冲突，甚至与其他信义义务存在冲突时，受托人依据其信托人的地位而获利的危险是一直存在的。不得秘密获利原则既是衡平法对这种风险的回应，并且试图减小这样的风险，从而推动受托人尽责地履行其职能。189正如本文第一部分所述，Keech 案是第一个对特定情况下对信托受托人的行为采取严厉态度的判例。从那以后，严格的不得秘密获利原则历经一个多世纪，都往那个方向发展。
从学术的角度看，芝加哥法学派已对信义义务进行了一些独特的阐释，从而形成了本文在经济对价方面讨论的基础。从实务的角度看，此次的金融危机揭示出监管企业与客户间严厉的利益冲突。作为一种投资工具，信托在世界范围内的广泛运用使得不得秘密获利原则在减少社会成本和保护公共利益方面日益重要。这些事实使得对不得秘密获利原则变通运用的呼吁更加值得质疑。
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本文编号：10116
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