韩国与朝鲜国际私法立法对我国的借鉴与启示 南京廖华

  本文关键词：加拿大国际私法的几个主要问题，由笔耕文化传播整理发布。

(28)无疑，在自然人属人法连结点上，中国国际私法学会的《示范法》与韩国的作法是较为接近的。

(29)中国国际私法学会的《中国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）规定，消费者合同适用消费者惯常居所地法或消费者住所地法；雇佣合同适用劳务实施地法。与韩国相比，其规定之简略是显然的。而我国《民法典》（草案）第九编则根本就没有这方面的规定。

(30)参见韩国国际私法第51-59条。我国《票据法》第97-102条分别就票据行为能力、票据行为有效性、票据义务、票据追索权行使期限，以及票据权利保全与行使的法律适用作出了规定。中国国际私法学会《示范法》在“债权”节的“合同”分节中，第103-107条所涉及的票据问题主要有：票据的出票方式；票据之背书、承兑、付款和保证行为；票据追索权；票据提示期限以及票据权利保全等。我国《民法典》（草案）第九编第52条用6款分别就票据行为有效性、票据追索权行使、票据提示期限以及票据的拒绝、票据丧失时的措施等的法律适用作出了规定。结合韩国国际私法的相关规定，我们不免会提出这样两个问题：我们是否有必要单列一节专门规定汇票、本票和支票的法律适用？在现有规定的基础上，票据法律适用方面还有哪些问题需要进一步完善？

(31)在我国，法律规定非婚生子与婚生子具有同等法律地位，因此，人们一般的认为无须关注是否非婚的问题。但在涉外亲属关系问题上，我们是不能忽视非婚生问题的。

(32)1993年中国国际私法年会上，中国国际私法学会理事会决议由专家起草民间性的中国国际私法法案，该法案在经过六次修改后，于2000年以《中国国际私法示范法》的名称出版（见前注）。笔者和沈娟教授协助张仲伯教授参与起草了该法案中“婚姻家庭”和“继承”部分的冲突法条款。

(33)2008年4月1-2日，全国人大法工委邀请了部分国际私法专家在京召开座谈会，为制定单行涉外民事关系法律适用法做准备。参见《人民法院报》4月17日版。

(34)在美国，“最密切联系原则”集中反映在其1971年《第二次冲突法重述》第6条中，该条是该《重述》的基础，是贯穿于整个《重述》的一根红线（参见刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，载《法商研究》1995年第5期）；在加拿大，“最密切联系原则”被称为“就近规则”(Principles of Proximity)，该原则是解决法律适用问题、管辖权冲突问题以及判决的承认与执行问题必须遵循的首要原则（参见刘仁山：《加拿大国际私法的几个主要问题》，载《法学评论》2000年第6期）；在奥地利，“最密切联系原则”被称为“最强联系原则”，该原则作为1978年《奥地利联邦国际私法法规》的基本原则被规定在该法第1条中（参见韩德培、李双元主编《国际私法教学参考资料》（上），武汉大学出版社1991年版，第228页）。

(35)如我国在涉外合同法律适用问题上的实践就是如此。参见1987年《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》以及2007《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）；另见刘仁山：《论最密切联系地法适用的限制》，载《中南政法学院学报》1992年第3期。

(36)See J. -G. Castel, Perspective: the Uncertainty Factor in Canadian Private International Law, McGill. L. J. Vol. 52,2007.

(37)参见《民法通则》第145条、第148条以及《合同法》第126条。

(38)韩国国际私法第26条第一款规定：“在当事人没有选择准据法的情况下，合同应适用

与该合同有最密切联系的国家的法律。”但其第8条第1款规定：“如果本法指定应适用的准据法与相关法律关系之间仅有极少联系，而另一国家的法律与该法律关系明显存在密切的联系，在此情况下，应适用该另一国家的法律。”

(39)其第12条规定：“在外国国家的某一法律被确定为准据法而该法内容无法查明的情况下，可以适用与当事人有最密切联系国家的法律或朝鲜人民民主主义共和国的法律。”

(40)朝鲜直到1992年才开始建立自由经济与贸易区，但1995年就颁布了国际私法，并在其国际私法第27条中规定自由贸易与经济区内的外商投资企业的财产关系受朝鲜法律支配。一个开放仅3年的国家就颁布了自己的国际私法，足见国际私法在对外交往中的作用。See Chin Kim, the 1995 Private International Law of North Korea, California Western International Law Journal, Vol.29, Fall 1998.

(41)前苏俄的国际私法被分别规定在1964年《苏联和各加盟国和国民事立法纲要》（第122-129条）、1969年《苏俄民法典》（第八编）、《苏俄婚姻和家庭法典》（第五编），以及1964年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》（第六编）中。目前，，在立法模式上，俄罗斯仍然沿袭了前苏联的作法。其国际私法（冲突法）部分被规定在自2002年3月起生效的《俄罗斯联邦民法典》（第三部分）的第四编中（参见张洪波、姚晓南译，刘慧姗校：《《俄罗斯联邦民法典》（第三部分）第四编国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社2002年10月版，第614-628页）；其国际私法（国际民事诉讼程序法、国际商事仲裁程序法）被分别规定在2003年9月起生效的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》和2002年9月其生效的《俄罗斯联邦仲裁程序法典》中（参见王晓玲：《俄罗斯涉外司法体系探析》，2004年中国国际法年会资料）。目前，部分独联体国家也沿袭了这种立法模式，如1999年7月起生效的《白俄罗斯民法典》第七编（关于冲突法的规定。参见邹国勇译、韩德培校：《白俄罗斯国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社2001年12月版，第707-717页）和《哈萨克斯坦

共和国民法典》第七编（含冲突法与国际民事诉讼法。参见杜涛译：《哈萨克斯坦共和国新国际私法立法和新国际民事诉讼法立法》，载《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社2003年11月版，第613-635页）。采用这种模式的还有加拿大《魁北克民法典》、秘鲁1984年《民法典》，但加拿大魁北克和秘鲁与上述国家不同的是，其民法典中的国际私法部分除规定有冲突法外，还有管辖权方面的内容。

(42)以专编形式规定国际私法的有《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民事诉讼法》，含有国际私法条款的有《继承法》《合同法》、《民用航空法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》，等等。《民法典》（草案）第九编仍然是采取这种立法模式的。在国际私法学界，一部分学者也是赞同这种模式的。还有一部分学者出于“搭便车”考虑，对此似乎是无可奈何表示接受的。

(43)从中国国际私法学会《示范法》的规定看，还不能将《示范法》看作是严格意义上的国际私法典（当然是民间性法典），只能将之看作是一部比通则型进步的（示范性）法规。

参考文献：

[1]沈涓.韩国2001年修正国际私法[C]//中国国际私法与比较法年刊(6).北京：法律出版社，2003.

[2]刘慧珊，卢松.外国国际私法法规选编[Z].北京：人民法院出版社，1988年.

[3]刘仁山.朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法[C]//中国国际私法与比较法年刊(5).北京：法律出版社，2002.

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