论国际法与国内法关系的新动向

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中国与国际组织

世界经济与政治 2001 年第 4 期

论国际法与国内法 关系的新动向
莫　 　 纪 宏
　　 【内容提要】国际法是国际社会存在的调整国家 、 国际组织 、 地区 、 公民等相互之间在 国际交往活动中所发生的各种关系的行为规则 。国际法的存在以主权国家的存在为依托 , 但又具有自身的独立性 。从逻辑上

来看 ,一个和谐的国际秩序应当建立在由各个主权国家 各自的法律规则中的相同或相似的规则组成的国际法基础之上 。但是 ,从国际法产生和发 展的历史来看 ,大量的国际法规则的产生并不受制于主权国家的现行法律规则的约束 ,尤 其是作为主权国家的最基本行为规则 —— — 宪法的制约 。这就产生了一个最基本的宪法和 国际法理论问题 ,即通过什么样的解释理论来连接国际法与国内法 ,尤其是宪法与国际法 , 从而使主权国家的法律秩序和谐地融合在统一的国际法秩序中 。本文试图通过考察国际 法与国内法关系的历史变迁 ,提出用功能主义解释理论代替传统的规则主义解释理论来看 待国际法与国内法关系的新变化 ,从而使主权国家更好地面对全球化的趋势来调整自己的 外交政策 ,在逐步接受普遍主义价值的基础之上 ,有效地保持本国的法律制度的特色 。 【关键词】国际法 ; 国内法 ; 人权 ; 宪法 ; 宪政 【作者简介】莫纪宏 ,中国社会科学院法学研究所副研究员 。( 北京 　 邮编 :100720) 【中图分类号】DF90【文献标识码】A【文章编号】1006 - 9550 ( 2001) 04 - 0039 - 06 种关联理论 。 “转化” 的含义是 : 条约或国际法规范不 能直接在本国国内法上取得法律效力 , 而必须经过例 如制定相应的法律等国内立法行为将其转化为国内 ② 法 ,才能在本国国内适用 。 “纳入” 意指 : 无论是条约 还是国际法规范一经批准后就可以直接在本国国内适 用 ,而无须再经过转化 ,其国际法的形式和内容不加以 ③ 改变 。 ( 二) 传统法理的主要特征 关于国际法与国内法关系的传统法理 ,不论是 “一 元论”还是 , “二元论”都有一个最显著的特征 ,即各个 ,
① 在国际法著作中 , 经常使用的一个词是 incorporation ” 但是 , “ , 该词的含义不能完全翻译成 “纳入” 有时也含有 , “转化” 的意思 ,一般是 指履行国际法下的义务 。Cf . Karl Josef Partsch , Encyclopedia of Public

一 关于国际法与国内法关系的传统法理
　　( 一) 传统法理的主要学说 如果以二战结束后联合国的成立为标志 , 关于国 际法与国内法之间的关系 , 传统法理主要有 “一元论” 和 “二元论” 。 传统的 “一元论” 主要视国际法为一种附属于国内 法的法律 ,也就是说 ,国际法的效力来自于国内法的保 障 。该理论曾在 19 世纪末一度为德国的公法学家所 提倡 ,20 世纪 30 年代在德国又曾一度抬头 。但是 ,由 于 “一元论” 完全否定了国际法的独立性 , 后来逐渐遭 到摒弃 。19 世纪末叶以后 “二元论” , 逐渐取代了 “一 元论”逐渐把国际法看成是与国内法完全不同的另一 , 种法律体系 。在论证国际法与国内法的关系过程中 , ( ( 发展出 “转化” t ransformation) 、纳入” adoption) ①两 “

International Law , volume 10 , Elsevier Science Publishers ,1987 ,p . 245. ② Cf . D. P. O’ Connell , International Law , Second Edition , volume 1 , Stevens & Sons , 1970 ,p . 49. 英国目前采用的是典型的 “转化” 方式 。 ③ Cf . Karl Josef Partsch , Encyclopedia of Public International Law , volume 10 , Elsevier Science Publishers ,1987 ,p . 245. 挪威等北欧国

家近年来通过立法将国际法 “纳入” 国内法之中 。

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　　 责任 ,关于国际法与国内法关系的传统法理已经不能 很好地维护现代国际法的权威和有效地敦促缔约国履 行国际法下的必要义务 。因此 , 国际法与国内法关系 呈现出多元化的趋势 , 其中 , 最重要的变化就是 , 缔约 国在履行国际法下的义务时 , 其本国的主权不可能完 全不受国际法的影响 , 国家主权学说不得不面对国际 法领域出现的新问题作适应性的调整 。 ( 一) 独立的国际组织在监督国际法实施中的影响
1. 联合国

民族国家在缔结国际条约或批准国际法时都是以本国 的主权不受到限制为标志的 。因此 ,即使是 “国际法高 于国内法” 的观点 ,也只是强调了缔约国具有优先履行 国际法下义务的责任 , 而如何来履行这种国际法下的 义务仍然由缔约国决定 。一般来说 , 缔约国通过以下 措施在履行国际法下义务的同时 , 可以相应地保障本 国的国家主权不因履行国际法下的义务而受到实质性 的影响 。一是在批准国际条约或协定之前 , 对应当批 准的国际条约或协定中与维护本国主权不利的内容作 出 “保留” 声明”或 “ 、 、 “谅解”从法理上解决国际法不 , 能与国内法相冲突的问题 。二是对批准后的国际条约 或协定 ,在本国实施的过程中 ,由本国的司法机构或者 是批准条约或协定的机构作出适用性的解释 , 从而使 国际条约或协定的内容更符合国内法的精神和原则 , 避免使缔约国受到外部权力机构的干涉 , 如果缔约对 方提出疑问或以条约或协定的规定进行干涉 , 最终的 结果往往导致缔约国废止条约或协定 , 或者是退出条 约或协定 ,从而终止本国应当履行的有关国际法下的 义务 。三是大多数国家对批准的条约或协定都规定不 能直接适用于国内 , 而必须由本国的立法机关通过制 定国内法的形式将国际条约或协定的内容变成国内立 法的内容 ,这样对于本国政府机关或公民来说 ,并非国 际条约或协定直接产生法律效力 , 而是通过遵守立法 机关制定的有关法律来间接地遵守本国批准的有关的 国际条约或协定 。 总之 ,关于国际法与国内法的关系 ,传统法理是以 维护民族国家的主权为核心的 。国际法不能以限制缔 约国的主权来对缔约国产生法律效力 , 而必须在缔约 国的主权限制下对缔约国产生一定程度的义务约束 。

联合国是根据 1945 年在旧金山会议签订的 《联合 国宪章》 而成立的一个世界性国际组织 。 《联合国宪 章》 的宗旨在于维持国际和平与安全 ,发展各国之间的 友好关系 ,促进国际间有关经济 、 社会及文化方面的合 作 ,构成协调各国行动的中心 。联合国为了实现宪章 所规定的宗旨 ,设有 6 个主要机关 : 大会 、 安全理事会 、 经济及社会理事会 、 托管理事会 、 国际法院和秘书处 。 根据 《联合国宪章》 的规定 , 凡联合国成员国必须接受 《联合国宪章》 下所承担的责任 , 这就意味着联合国自 身的各种机关在不需要成员国同意的情况下 , 可以采 取 “为执行其职务和达成其宗旨所必需的” 措施 。这样 的措施很显然是超越于成员国本国主权控制之外的 , 通常会对有关的成员国主权产生一定程度的影响 。如 国际法院作出的判决 , 有关的当事国不得以维护本国 的司法主权为由拒绝执行 ; 联合国为了维护地区和平 及安全向若干冲突地区派遣联合国维持和平部队等 等 。这些行动都是 《联合国宪章》 所允许的 , 成员国不 能随意拒绝 。 因此 ,联合国的产生使得国际社会的事务不再仅 仅依赖于不同国家之间的双边和多边合作 , 联合国自 身作为独立于一切国家组织之外的国际性组织 , 通过 联合国大会和联合国机构的活动以及有关的国际法文 件 ,在许多国际问题领域具有较大的影响力 。国际法 成为可以脱离成员国的具体操作而独立发挥重要作用 的国际法律文件 。 2. 欧盟法院 欧盟法院自 1952 年成立起就设在卢森堡 ,迄今为 止已经受理了 8600 件案件 ,到 1978 年为止 ,每年一般 受理 200 件案件 ,其中 1985 年一年就受理了 400 件左 右的案件 。为了提高法院的工作效率 , 根据理事会在 1988 年 10 月 24 日所作出的决定 , 通过了 《理事会关 于建立欧洲共同体第一审法院的决定》 1989 年建立 。

二 国际法与国内法关系中的新动向
　　 如果以第二次世界大战结束后联合国的成立为界 限 ,国际法与国内法之间的关系产生了显著的变化 。 这种变化的最大特征就是出现了可以独立履行自身职 能、 监督国际法实施的国际性组织 , 如联合国 ; 一些国 家以自愿限制本国主权为代价来结成新的超国家性的 国家联盟 ,如欧盟 ; 在全球经济一体化思想指导下的全 球性经济组织的产生 ,如 W TO 组织等等 。此外 ,人权 保护开始由民族国家走向世界 , 各种国际性人权公约 的出现 ,使缔约国承担了前所未有的保障人权的政治 — 40 —

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　　 了第一审法院 。第一审法院主要处理由个人提起上诉 的案件 ,以此来减轻法院的负担 ,使法院的精力集中在 对欧盟法律的解释和适用上 。 欧盟法院是根据欧盟条约所建立起来的重要制 度 。一方面 ,法院有义务在欧盟各个不同的机构之间 保持平衡 ; 另一方面 ,又有责任在欧盟与欧盟成员国之 间保持平衡 。在履行其司法审查权的过程中 , 它通常 需要解决具有宪法性质的问题以及具有重要经济意义 的问题 。 欧盟法院最重要的贡献就在于它确立了两项法治 原则 ,即欧盟法律在欧盟成员国中的直接的法律效力 ; 欧盟法律具有高于欧盟成员国国内法的效力 。 欧盟组织的出现 , 对传统的国际法与国内法之间 的关系提出了严峻的挑战 ,目前 ,欧盟国家法学界普遍 ( 用 “超国家组织” supranation) 来形容欧盟的作用 。可 以说 ,欧盟法律制度的产生以及在促进欧洲统一中所 发挥的作用已经完全无法用传统的国际法和宪法理论 来解释国内法与国际法之间的关系 , 简单的 “一元论” 和 “二元论” 显然不能很好地解释欧盟法律制度的发展 历史以及目前存在于欧盟组织与欧盟成员国之间的关 系 ,必须对此进行全新的释义 。 3. 世界贸易组织 1995 年元旦诞生的世界贸易组织 ( World Trade Organization , W TO) 是一个负责管理多边贸易体制顺 利运行的国际组织 。它的前身是 《关税与贸易总协定》 ( General Agreement on Tariff s and Trade , GA T T) 。
W TO 的成立 , 改变了 GA T T 的 “弱法” 状况 。首先 , W TO 统一了规则的解释权 ,W TO 协定第 9 条第 2 款

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国际法理论对国际法与国内法关系的解释 。也就是 说 ,要完全将国际法与国内法隔离开来 ,由主权国家自 由地处理与自己有关的国际事务似乎面临越来越多的 挑战 。 ( 二) 国际人权公约给国际法与国内法关系的传统 法理带来的影响 1. 国际人权公约下缔约国义务的特征 二战后出现了一个划时代的历史事件 “世界人权 , ( 宣言” 应 译 为 “普 遍 人 权 宣 言” 英 文 为 U niversal , “ Declaration of Human Right s”) 于 1948 年 12 月 10 日 。 ( 3) 决议通过 。此后 ,一系列 由联合国大会第 217 号 A 国际人权公约产生并相继生效 ,其中主要有 《公民权利 和政治权利国际公约》 经济 、 《 、 社会和文化权利国际公 约》 禁止酷刑国际公约》 消除一切形式的种族歧视 《 、 《 、 国际公约》 消除一切形式的歧视妇女国际公约》 《 、 以及 《儿童权利国际公约》 。国际人权文件的出现使得缔约 国承担了与传统国际法下完全不同的责任 , 不以获取 对等的利益为前提 , 而以缔约国自愿地履行国际人权 公约下的义务为特征的国际人权法应运而生 。例如 , 所有批准或加入 《公民权利和政治权利国际公约》 的国 家都承担就它们为实施该公约所确立的各项权利而采 取的措施 ,以及在享有这些权利方面所取得的进展向 人权事务委员会提出报告的责任 。委员会还制订出一 般规则以协助各国政府编写报告 。第一次报告须在该 公约对有关国家生效 1 年内提交 。每 5 年须提交有关 进一步情况的报告 。委员会对缔约国提交的报告进行 评议 ,提出一般性建议 、 评论和意见 ,并予以公开出版 。 为了进一步保证该公约的实施 , 通过该公约任择议定 书还建立了个人申诉制度 。20 世纪 80 年代后期 , 社 会公众越来越认识到人权事务委员会在该公约任择议 定书下所承担的工作的意义 。委员会收到个人申诉他 们权利受到侵犯的来文数量成倍增长 。到 1991 年 3 月 ,委员会共审查了涉及 33 个缔约国的 445 份个人来 文 。委员会完成了审查工作并就 119 个案件发表了意 见 ,而且确认曾经出现了 93 起违反该公约的事件 。相 对于传统的国际条约而言 , 缔约国不仅不可能通过批 准或加入国际人权公约获得互惠性的国家利益 , 而且 还必须主动地接受来自国际社会的监督 , 特别是对于 批准了公约任择议定书的国家更是如此 , 必须无条件 允许人权公约的实施机构就有关问题到本国进行调 查 。这样履行公约义务的方式很显然是不能受到缔约 — 41 —

规定 “部长会议和总理事会具有通过对本协定和多边 : 贸易协议解释的专门权力” 其次 , W TO 建立了专家 ; 组来解决各种纠纷 ,专家组依据 W TO 规则独立审判 , 不受成员国的影响 , 因此 , 参加 W TO 的国家一旦涉 诉 ,本国的司法主权不能在 W TO 下的专家组中产生 绝对性的影响 ,这就完全改变了传统的国际法 “弱法” 模式 。W TO 谅解中又对不执行专家组裁决的情形作 出严格的规定 ,允许 “交叉报复”即 , “中止履行减让” 或 其他义务的报复行动 ,不限于引起争端的协议或部门 , 例如用 “中止” 服务贸易领域的 “义务” 来报复货物贸易 领域的争端 。总之 ,W TO 规则以及为了保证 W TO 规 则得以实施的 “专家组” W TO 成员国之间贸易纠纷 对 的仲裁权力 ,都远远地超越了以主权为核心的传统的

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① 国主权理论的完全保护和控制 。 与此同时 ,于 1950 年诞生的 《欧洲人权公约》 由于 建立了履行公约的欧洲人权委员会和欧洲人权法院 , 从而改变了传统国际法下缔约国在解释公约方面享有 充分平等的自主权的状况 , 缔约国必须无条件地接受

　　 高无上的地位 。这种地位分两种情形 。一种是国内法 不得与本国批准的国际人权公约相抵触 ,如 1987 年公 布的 《荷兰王国宪法》 94 条规定 “王国的现行法令 第 : 法规 ,如果与具有普遍约束力的条约规定 ,或国际机构 决定相抵触 ,不得施行” 。从现代宪政原则出发 , 严格 地说 ,在荷兰王国存在成文宪法典的情况下 ,从逻辑上 来看 ,是不可能确认条约具有高于宪法的法律效力的 , 除非承认这种一经批准后的条约或协定自身构成了国 内宪法的一部分内容 ,否则 ,条约高于宪法的观点不可 能在宪法理论上给予自圆其说的解释 。 不过 ,对于采取不成文宪法的国家来说 ,由于宪法 性法律的制定程序与普通法律一致 , 而如果批准条约 采取全民公决等方式进行 , 则从法理上是可能存在条 约的效力优于宪法性法律的情形 , 这样的情形在法理 上也能够成立 。因为在不成文宪法制度下 , 实行议会 中心主义 ,宪法性法律由议会制定 ,是人民主权的间接 体现 。而一旦批准条约 ,特别是重要的条约 ,采取全民 公决方式 ,从法理上可以以 “直接民主高于间接民主” 来确立条约高于宪法的合理性 。但是 ,在实践中 ,采取 不成文宪法的国家 ,如英国 ,批准条约仍然是由议会来 决定 ,而且还必须经过 “转化” 方式 , 所以 , 并没有真正 地产生合理的 “条约优于宪法” 的情形 。值得指出的 是 ,英国在 1971 年加入欧共体之前就 《欧洲共同体法》 草案进行了全民投票 , 然后公布此法律 。这种尝试使 《欧洲共同体法》 的实际法律地位高于其他的宪法性法 律 。荷兰王国虽然宪法规定 , 条约或协定在某些情况 下有优于宪法的效力 , 但这样的规定不符合现代宪政 的基本原则 ,其主要的意义只在强调荷兰政府对履行 条约所规定义务的高度责任感 。 另一种重要情形是 , 有的国家在批准国际人权公 约时 ,给予了国际人权公约以国内宪法一样的地位 ,这 样就从法理上将国际人权公约中所保护的普遍人权与 本国宪法所保护的宪法权利放在同等重要的地位 。将 条约与宪法视为具有同等地位 , 一般必须具备两个条 件 : 一是批准条约的程序与制定或修改宪法的程序必 须保持一致 ; 二是批准的条约如果与宪法不一致 ,那么 被批准的条约必须视为对宪法的修改 。很显然 , 此种
① 罗尔? 沃伦堡人权与人道主义法学院编 《联合国人权概况介 : 绍》隆德 1997 年版 ,第 225～227 页 。 , ② [ 挪威 ]A. 埃德著 《人权对社会和经济的发展要求》刘海年主 : , 编 《经济 、 : 社会和文化权利国际公约研究》 中国法制出版社 ,2000 年 , 版 ,第 14～17 页 。

公约下的义务以及服从欧洲人权委员会和欧洲人权法 院的管辖 ,即便是缔约国国内法享有司法主权也不得 妨碍欧洲人权委员会和欧洲人权法院的管辖权 , 否则 只有退出公约 。 2. 各国履行人权公约的态度 对于来自国际人权公约不同于传统的国际条约的 “强约束力” 世界各国都进行了适应性的政策调整 。 , 这种调整表现在两个方面 : 一是法理重建 ; 二是制度转 变。 越来越多的西方学者对于国际人权公约下国家义 务的独立性表现出浓厚的兴趣 。例如 , 联合国防止歧 视与保护少数者小组委员会前主席 、 挪威人权研究所 前所长 A. 埃德认为 ,国际人权公约下的义务实质上是 针对缔约国政府的 ,它与现代人权理论相适应 ,即国家 与政府有保障人权实现的义务 , 这种义务表现在四个 层次上 : 在第一层次上 , 国家必须保障个人拥有的资 源 ; 在第二层次上 ,国家义务意味着保护行为自由和排 他性地使用各种资源的自由 ; 在第三层次上 ,国家有义 务促成藉以享有法定权利的机会 ; 在第四层次上 ,国家 有义务直接向每一个人提供依据政治 、 、 经济 文化和社
② 会权利享有的各种权利 。 这就是说 , 国际人权公约 在缔约国的适用主要是约束政府的 , 而不是对缔约国 的公民产生责任要求 ,由此产生了为了保障公民权利 , 政府权力自愿接受国际人权公约约束的 “权利优先 论” 。在此 ,传统的主权理论得到了进一步扩展 , 也就

是说 ,笼统地将国家主权视为 “国家权力” 的集合只会 导致国家权力随意地侵犯公民权利 , 而以公民权利为 核心来构造国家主权理论 ,就可以发现 ,只要是符合保 障本国公民权利要求的 , 即便是政府承担了大量的国 际法义务 ,也不能说国家主权就当然受到了侵犯 。国 家主权应当视为国家权力与公民权利之间互动的产 物 。当然 ,抛开本国政府对公民权利的保护的所谓 “人 道主义干涉” 原则是不得人心的 。 与关于国际法与国内法关系的法理转向相适应 , 一些国家在批准或加入国际人权公约时 , 也从本国的 实际情况出发 ,确立了国际人权公约在国内法中的至 — 42 —

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　　 批准条约行为实质上构成了修改宪法的活动 。目前 , 采取这一制度的国家很少 , 只有奥地利采用了这一制 度 。根据 1983 年修订后的 《奥地利联邦宪法性法律》 第 44 条第 1 款的规定 ,除非至少有半数议员出席并获 得 2/ 3 多数 ,国民议会不得通过任何宪法性法律或者 是普通法所包含的宪法条款 。第 50 条规定 ,凡内容涉 及修改或增补法律的政治性国家条约 , 未经国民议会 批准不得签订 。如果上述政治性国家条约对宪法进行 修改 ,则必须适用第 44 条第 1 款所规定的程序 。而由 此被批准的政治性国家条约应当明确规定为 “对宪法 的修改” 。可见 ,在奥地利 , 批准政治性的国际条约实 质上属于一种修改国内宪法的活动 。在这种情况下 , 条约与宪法的地位是相等的 。相应地我们可以断定 , 凡经奥地利议会批准的国际人权公约与奥地利宪法具 有同等法律效力 。与奥地利近似的情形是瑞典 。例 如 ,1994 年瑞典基本法之一 《政府组织法》 10 章第 5 第 条规定 : 议会赋予欧洲共同体制定决定的权利 ,只要这 种权利是旨在保护与 《政府组织法》 《欧洲人权公约》 和 所保护的自由和权利相一致的自由和权利 。议会作出 这样的授权应当以通过基本法一样的方式即出席和参 加投票议员的 3/ 4 为基础 。据此 , 凡欧洲共同体所作 出的各项保护自由和权利的决定 , 在瑞典都当然具有 宪法权利的特性 。值得注意的是 , 在瑞典参加的另一 个国际组织 ,即欧洲理事会 ,瑞典政府也承担了接受欧 洲人权法院裁决效力的法律义务 。在过去的几十年 中 ,瑞典政府总共在欧洲人权法院输了 20 件官司 。其 中最有影响的一起案件涉及到公平审判的问题 。欧洲 人权法院作出的改正判决迫使瑞典议会于 1988 年制 定了一个关于 《行政决定司法审查法》 该法律给予公 , 民在受到政府或公共团体侵犯时在法律上没有其他救 济途径时 ,可以向行政法院提起诉讼 ,这一判决很好地 ① 推动了瑞典国内的司法改革 。 不过 , 瑞典基本法并没 有给予欧洲理事会享有与欧洲共同体在国内法上一样 的法律地位 ,只有欧洲共同体 ( 即欧盟 ) 法律才在本国 享有与宪法一样的法律地位 。 为了突出国际人权公约在本国法律体系中的地 位 ,一些国家虽然没有给予国际人权公约以宪法一样 的地位 ,但是 ,却将国际人权公约放置宪法之下普通法 律之上 。如法国议会所批准的国际人权公约必须经过 宪法委员会事先进行合宪审查 , 而宪法委员会的地位 要高于议会 。再如 ,1999 年 5 月 21 日挪威议会通过

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了 《提高人权在挪威法律中的地位的法律》 该法律明 , 确规定 《欧洲人权公约》 以及第一 、 、 第四 第六和第七任 择议定书 《公民权利和政治权利国际公约》 , 第一和第 二任择议定书和 《经济 、 社会和文化权利国际公约》 将 作为挪威法律的一部分直接发生法律效力 。那么 , 除 了上述国际人权公约的内容被视为挪威法律的一部分 之外 ,有关国际人权公约的监督执行机制是否也对挪 威产生直接的法律效力呢 ? 这个问题好像挪威专家还 没有来得及作详细解释 。不过 , 只要挪威宪法不作修 改 ,就无法在法理上肯定这样的监督执行机制对挪威 具有直接的法律效力 。但很有意思的是 , 在对待国际 人权公约的态度上 ,各国政府的立场都是比较开放的 , 很少有忽视国际人权公约的现象发生 。各国政府在履 行国际人权公约下的义务的态度是积极 、 主动的 ,并没 有完全受制于传统国家主权理论的限制 。

三 正确认识国际法与国内法之间的关系
　　 传统的国际法理论和宪法理论在考察国际法与国 内法关系时 ,不论是 “一元论” 还是 , “二元论” 都没有 , 重视对国际法和国内法所具有的不同的功能的认识 , 而是从规则主义出发 , 主观地预设谁服从谁的逻辑框 架或者是将两者截然割裂开来 , 其结果必然导致国际 法与国内法之间的冲突 。而如果从国际法和国内法所 具有的不同的法律功能来研究两者之间的关系 , 可以 发现 ,其实两者在许多方面价值目标是一致的 ,但在另 外一些方面却存在着价值冲突 。这就导致在许多方面 可以将国际法与国内法有效地整合在一起 ; 而在另外 一些方面必须保持各自的独立性 。因此 , 在国际法与 国内法关系问题上的传统的 “绝对主义” 价值观是不恰 当的 ,绝对不能将国际法与国内法作为具有相同性质 的规则或者是性质完全不同的规则来对待 , 应当从国 际法与国内法存在的宗旨来具体分析不同情形下两者 之间所应当具有的合理的关系 。 作为国际法 , 自身是允许批准国提出保留的 。提 出保留意味着国内法中的一部分内容国际法根本管不 着 。这是批准国主权特征决定的 。对于某个民族国家 而言 ,其没有批准或参加的国际法对其国内法根本不 具有影响力 。所以 , 从国际法与国内法的效力范围来
① 参 阅 :“ The Constitution of Sweden ” The Swedish Riksdag , , 1995 ,pp . 24～25.

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　　 约放到一个非常重要的位置来对待 , 实质上是进一步 明确了传统法理下的国家主权的内涵 ,也就是说 ,国家 主权绝不是静止的 、 一成不变的 ,更不能简单地视为国 家权力的总和 。作为对内享有最高性 、 对外具有独立 性的国家主权应当是主权国家的国家权力与公民权利 之间的辩证统一 ,其中 ,公民权利作为国家权力的目的 而存在 。因此 ,在维护国家主权的过程中 ,民族国家的 国家机关始终应当将保障本国公民权利的实现放到首 位 ,树立 “权利本位” 或者是 “权利优位于权力” 的思想 , 当然 ,这绝不意味着一个主权国家的国家权力可以通 过国际人权公约来随意加以改变 ,而是说 ,民族国家的 主权相对于重视国家权力来说 , 应当更偏重于保障人 权 。民族国家的主权必须放到现代宪政的理论框架中 进一步加以发展 ,使之成为一种动态的 、 集传统的领土 完整与现代的人权保障于一体的现代化的开放性主 权 ,并使主权理论不断适应最大化的国家利益的要求 。 从功能主义出发 , 必须认真地研究人权解释理论 问题 。由于被缔约国批准的国际人权公约与缔约国国 内保障人权的法律之间的功能是完全一致的 , 这就要 求缔约国应当建构比较完善的人权解释理论来解决国 际人权公约与国内保障人权的法律之间法律效力协调 问题 、 国际人权公约中所保护的人权与缔约国国内法 所保护的人权在人权规范上的价值差异和矛盾问题等 等 。因此 ,批准国际人权公约必然会推动缔约国法律 解释理论的建立和法律解释制度的完善 。在缔约国既 缺少法律解释的理论传统又缺乏明确的法律解释制度 的情形下 ,批准国际人权公约不具有充分必要的理论 准备和制度条件 。 [ 收稿日期 :2000 - 09 - 04 ] [ 修回日期 :2001 - 02 - 08 ]
[ 责任编辑 : 刘庆芳 ]
① 近年来 ,西方一些国际法学者极力削弱 《联合国宪章》 “不 关于 干涉主义原则” 的效力 , 鼓吹 “人道主义” 干涉的可行性 。如 《奥本海国 际法》 的修订者劳伦派特在该书第 8 版中说 , 如果一国犯有对本国人民 施加残暴或迫害的罪行 ,以致否定他们的基本人权 , 并且震骇人类良知 的话 ,为人道而进行的干涉在法律上是允许的 ( 参见 《奥本海国际法》 第 8 版 ,第 1 部分 ,第 312 页) 。英国学者鲍威尔则断言 , 人道主义干涉是 ( 亨金等编 ) 。应 合法的 ,并且继续合法 《国际法》 ,1980 年版 , 第 923 页 当看到 ,这里所强调的人道主义干涉 , 已经过度扩大了国际法的功能 , 对目前民族国家的主权表示了一种轻蔑 。虽然说 , 国际法和国内法在 保障人权方面的功能是一致的 ,但是 ,如果抛弃国内法直接通过国际法 来保障国内的人权 ,很显然会产生人权保护中的 “悖论” 即保障人权要 , 首先以侵犯人权为前提 。如果这样的价值观占据国际法学说的主流 , 国际法的法律特征就会受到挑战 。 ② 国际立法作为国内法的法律渊源有时是必须的 , 转化式的批 准条约 、 协定有时不能很好地履行国际法下的国家义务 。如 WTO 规 则 ,如果被批准 ,其中许多规则是无法通过转化为国内法来实施的 , 而 必须直接加以适用 。因此说 ,国际立法不是可有可无的 。

看 ,国内法绝对高于国际法 。就国际法作为一个独立 存在的法律现象来说 , 国际法显然是与国内法相对应 的相互独立的两个法律体系 , 绝对不应该抽象和笼统 地谈论国际法与国内法之间的关系 。传统的国际法理 论和宪法理论之所以会在国际法与国内法关系上产生 “一元论” “二元论”归根到底是在分析方法上存 或者 , 在逻辑缺陷 。从逻辑上说 , 考察国际法与国内法的关 系应当分两个层次进行 。首先是考察某个民族国家的 国内法与其未加批准的国际法之间的一般关系 ; 其次 是考察该国家的国内法与其已经批准或加入的国际法 之间的特殊关系 。这两种关系的性质并不一样 。对于 某个国家的国内法与其未批准或加入的国际法之间的 关系 ,很显然 ,在目前仍然以主权作为民族国家存在的 基本要件的国际社会 , 体现主权特征的民族国家的国 内法应当具有绝对高于其未加批准或加入的国际法的 效力 ,那种以 “人道主义干涉” 为借口干涉别国内政的 ① 做法只会加剧国际社会的动荡不安 。 而对于民族国 家的国内法与其已经批准或加入的国际法之间的关 系 ,在通过批准或加入时的 “声明” 保留” “谅解” 、 “ 和 后 ,从逻辑上讲 ,尽管具体规范不一致 , 但是两者之间 的功能应该是一致的 , 否则 , 就不可能予以批准 。因 此 ,如果从法律的功能出发 ,经过民族国家批准后的国 际法应当与民族国家自身制定的国内法一起共同组成 该民族国家的法律规范体系 , 由此也就产生了一个民 族国家法律体系的两种来源 : 一是国内立法 ; 一是国际
② 立法 。 两者之间不可能出现法律功能上的差异 , 有 的只是规范的来源和形式的不同 。当然 , 经过民族国 家批准后的国际法在该民族国家内所具有的法律效力 应该说与该民族国家自己的立法机关制定的国内法的 法律效力形式是有所差异的 ,并且约束力也有所不同 。

总之 ,考察国际法与国内法之间的关系以及国际 法与宪法之间的关系 , 不能停留在传统的国际法理论 和宪法理论上来抽象地 、 无针对性地议论 ,必须就国际 法与国内法发生联系的具体情况和条件区别对待来加 以论证 。这是我国宪法学和国际法学研究的一项新的 任务 。由于人权问题在国内法上是以加强政府对人权 的保证责任为核心的 ,因此 ,近年来在国际人权公约与 国内法关系上 ,尤其是国际人权公约与国内宪法关系 上出现的不同于传统法理的变化 , 不应该简单地视为 对传统国家主权学说的挑战 , 更不能以保护人权为借 口来推行人权领域中的霸权主义外交 。将国际人权公 — 44 —

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  本文关键词：论国际法与国内法关系的新动向，，由笔耕文化传播整理发布。