国际法体系中国际惯例_国际法体系的结构分析 南京廖华

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国际法体系的结构分析

古祖雪

? 2013-04-16 13:19:46 来源：《政法论坛（中国政法大学学报）》(京)2007年6

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内容提要：国际法是以体系的形式存在与发展的。构成这个体系的国际法规范，具有不同形态，分属众多部门，归于若干板块，由此形成了国际法规范的三种体系结构，即形态结构、部门结构和板块结构。对这些结构进行分析，有助于从整体上把握国际法存在与发展的特点，认识国际法规范间协调的规律，从而提供国际法体系结构有序化的理论支持。

关 键 词：国际法 法律规范 体系结构

作者简介：古祖雪，法学博士，厦门大学法学院教授，博士生导师。(厦门 361005)

凯尔森说：“法律秩序是一个规范体系。”[1](P.110)国内法是这样，国际法亦然。自《威斯特伐利亚和约》缔结以来，国际法经过三个多世纪的演变和扩展，已形成一个区别于国内法的庞大法律体系。构成这个体系的国际法规范，作为以权利义务关系为内容的国际法主体的具体行为规则，具有不同的形态，分属众多的部门，归于若干的板块，由此形成了国际法规范的三种体系结构，即形态结构、部门结构和板块结构。对这些结构进行分析，有助于从整体上把握国际法存在与发展的特点，认识国际法规范之间协调的规律，从而为国际法体系的结构有序化提供理论支持。

一、国际法规范的形态结构

国际法是由多种多样、千差万别的规范构成的法律体系。根据规范的性质与特点，可以将多种多样的国际法规范划分为不同的形态。每一种规范形态的分类，事实上都构成了国际法规范之间的一种“形态”结构。

1.条约规范与习惯规范

国际法规范依国家同意而产生，条约与习惯作为国家意思表示的两种不同方式，成为严格法律意义上的国际法渊源。缘此，国际法规范可以区分为习惯规范和条约规范两种规范形态。前者是指通过国际习惯而成立的国际法，即以习惯为形式确立的国际法主体的行为规则，因此被称为习惯国际法；后者是指通过国际条约而成立的国际法，即以条约为形式确立的国际法主体的行为规则，因此被称为条约国际法。二者作为构成国际法体系的两种规范形态，相互区别，彼此联系，形成了国际法体系的一种规范形态结构——“渊源”结构。

首先，与条约规范相比，习惯规范是国际法体系最古老的规范形态。所有社会在出现成文法之前便已有习惯法。国际社会亦然。在条约规范成为国际法的规范形态之前，习惯规范早已是国际法的规范形态。因此，在历史上，，条约规范是国际法的第二个规范形态。它不仅产生在习惯规范之后，而且其效力也是“以条约对缔约国有拘束力这个国际习惯法规则为依据的”[1](P.19)。

其次，条约规范与习惯规范在效力上是彼此平等的。国际社会不存在集中的具有等级结构的立法体制，习惯规范和条约规范都是基于国家同意而产生的，具有同等的法律拘束力。习惯规范与条约规范之间的区分，只是当事方意思表示方

式的不同，二者并无效力高低之分，都是独立的国际法规范形态。习惯规范可能从条约规范演变而来，但并不依赖条约的宣示；条约规范可能是对习惯规范的编纂，但并不一定受既存习惯规范的制约。

再次，条约规范与习惯规范在一定条件下是可以相互转化的。习惯规范在通过条约的编纂后，可以发展为条约规范；条约规范在通过各国不断实践并获得公认后，可以转化为习惯规范。从习惯规范发展为条约规范，可以实现规范的精确化和具体化，但并不使习惯规范丧失效力，一个国家不能以未参加或退出某一条约为由而规避包含于该条约中的习惯规范的约束。因为正如国际法院在“军事和准军事行动案”的判决中所指出的那样，将习惯规范纳入条约法，并没有使习惯规范失去其与条约规范有别的适用性，即使习惯规范与条约规范具有完全相同的内容，后者也没有代替前者，习惯规范依然保持其独立身份。①从条约规范演变为习惯规范，可以扩大规范的适用范围，使该规范对从来没有而现在也没有成为条约当事方的国家产生拘束力，正如《维也纳条约法公约》第38条所规定的那样，条约所载规则由于成为国际法习惯规则而对第三国有拘束力。不过，这种拘束力并不是条约本身所具有的，它只能从相关国家的行为实践中推出。

最后，条约规范与习惯规范在一定条件下是可以互相补充的。相对于习惯规范，条约规范所提供的行为规则更具特殊性，更能准确地反映当事方的意志和利益诉求，因此，二者构成一般法与特别法的关系：(1)当条约规范是一般习惯规范在特定情况下的适用时，它可以实现习惯规范未具体规定的功能；(2)在条约规范缺位或者不能发挥作用时，一般习惯规范继续起着作用；(3)当一般习惯规范被条约规范所更改或偏离时，按照《国际法院规约》第38条的规定，条约规范作为特别法具有优先于一般习惯规范的适用效力，但习惯规范并不因此而失去效力，仍然提供着解释和适用条约规范的背景，除非该条约规范发展为一项新的

习惯规范；(4)当条约规范被习惯规范所更改时，按照《维也纳条约法公约》第30条规定的后法原则，原则上习惯规范作为后法具有优先于条约规范的适用效力，除非能够证明条约规范一直作为特别法而适用；(5)最后，当习惯规范是强行法规范或包含着强行法规范时，与之相抵触的条约规范归于无效。

2.一般规范与特殊规范

以法的效力(适用)范围为标准，国内法上有一般规范与特殊规范两种规范形态的划分。同样，以此为根据，国际法规范也可以划分为一般规范(一般法)与特殊规范(特别法)两种形态。就规范的对“人”(国际法主体)效力来说，一般规范是指那些适用于所有国际法主体的国际法规范，特殊规范则是指那些只适用于特定国际法主体的国际法规范；就规范的对“事”(国际法客体)效力来说，一般规范是指那些适用于一般事项的国际法规范，特殊规范则是指那些只适用于特定事项的国际法规范；就规范的对“时”效力来说，一般规范是指那些适用于平常时期的国际法规范，如平时国际法，特殊规范则是指那些只适用于非常时期的国际法规范，如战时国际法。不过，在实践中严格划分一般规范与特殊规范，有时是很困难的。因为一项规范是“一般”还是“特殊”，可能与其主题事项有关，也可能与受其约束的当事方的多少有关。有的规范，例如睦邻友好条约，可能在主题事项上是一般性的，但仅适用于数目有限的(两个)国家之间的特别关系。

《奥本海国际法》根据规范的效力范围，对国际法规范作了较详细的划分：它将其中对一切国家有拘束力的规范称为普遍国际法；将对很多国家有拘束力的规范归为一般国际法；将只对两国或者少数国家有拘束力的规范则称为特殊国际法[2](P.3)。不过，多数国际法著作倾向于只对国际法规范作一般性与特殊性的划分。事实上，这种划分已足以揭示国际法规范在效力范围上的差异。而且严格

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