论钓鱼岛的地位文献综述

发布时间：2016-10-19 15:08

  本文关键词：中日两国钓鱼岛纷争的国际法分析，由笔耕文化传播整理发布。

论钓鱼岛的地位文献综述

李游在《试从国际法视角浅析中日东海划界争端》也认为早在1556年，中国明朝政府任命胡宗宪为讨倭总督后，他在所编《筹海图编》中就把钓鱼岛列入中国福建省海防区内，并受福建省管辖；而日也一直未曾有异议。[2]
黄韬在《国际法视野下的钓鱼岛争端》提到有另一重要历史材料记载，明朝永乐元
年(1403) 出版的《顺风相送》一书,已有关于“钓鱼屿”的文字记载。1562 年明朝浙江提督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书,绘制有“沿海山沙图”,其中标明在中国的罗源县、宁德县所属沿海各岛中就有“钓鱼屿”、“黄尾屿”和“赤屿”等岛屿。可见早在明代,为防止倭寇骚扰,中国政府就已将钓鱼岛列入官方版图和海上防区,直接进行管辖。[1]
在吴辉学者的《从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景》中他提出了从国际条约的角度讲，钓鱼岛群岛无疑应包括在1895年的中日《马关条约》范围之内而由中国割让给日本。战后，日本理应根据开罗宣言和波茨坦公告的有关条款，将这些岛屿归还中国。[2]
    以上是从中国历史的角度说明了钓鱼岛并不是属于无主地，令为一些学者认为从日本的历史来说，钓鱼岛的无主地之说也是不成立的。
黄韬在《国际法视野下的钓鱼岛争端》中介绍到1940年东京法院的一个判决也被引用证明钓鱼岛附属于台湾岛。在该判决中，法院判决钓鱼岛归“台北州”管辖，不承认钓鱼岛隶属于冲绳县。说明了钓鱼岛不是无主地，更不属于日本。[3]
钟严在《论钓鱼岛主权归属》中认为在日本学者井上清于1972年撰写的一部题为《“尖阁”列岛——钓鱼岛的历史解析》的专著中指出，作为一个历史学家，他经过查阅历史文献而断定：钓鱼岛在日本染指之前并非“无主地”，而是中国的领土。日本最早有钓鱼岛记载的书面材料当算1785年林子平所著《三国通览图说》的附图“琉球三省并三十六岛之图”。然而，他也是以中国清朝康熙册封使徐葆光的《中山传信录》为依据的，该图也是采用中国的“钓鱼台”为岛名，并将钓鱼岛和中国福建、浙江用同一淡红颜色标出，而久米岛则同琉球一样为黄褐色，并照引徐葆光的话称，久米岛是“琉球西南方界上镇山”。1719年日本学者新井君美所著《南岛志》一书中提到琉球所辖36岛，其中并无钓鱼岛。1875年出版的《府县改正大日本全图》中也无钓鱼岛。甚至直到1879年，中国清朝北洋大臣李鸿章与日本就琉球归属谈判时，中日双方仍确认，琉球是由36岛组成的，其中根本不包括钓鱼岛等岛屿。[4]无论从中国还是日本的历史来说，钓鱼岛都不属于无主地，先占的客体都不适格，那么先占的有效性自然令人怀疑。
从先占的客观要件有效占领方面来说，有效占领为以取得国的名义并为该国而占有土地，且在该土地上建立行政管理。其要点有两个，一为“占有”，即占取国必须以取得土地的意思，将该土地置于它的主权之下；二为“行政管理”，即占一有国必须在被占土地上建立行政。
崔熙东在《中日两国钓鱼岛纷争的国际法分析》中提到据史料记载早在1372年，明太祖遣使杨载诏谕琉球时，经过钓鱼岛，经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记，于是设立大明界大碑，开始了对此岛的管辖。从14巧年到清朝末约50年间的时间内，中国政府派使20余次进行巡察管辖.中国的台湾渔民长期以来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动，久而久之，钓鱼岛和该海域成了中国台湾附属岛和东海的一渔场。自明朝起这些岛屿就己经在中国海防管辖区域内，而不属于当时的琉球国所有，事实上当时的琉球王一直向清朝纳贡，承认中国王朝的管辖。十五、六世纪的明朝政府为了防止楼寇把钓鱼岛作为海上防御区域，在论边防御楼寇策略的《筹海图编》中明确地标明了其位置和其所管辖区，确立了明朝对钓鱼岛的统治权。明朝、清朝两国政府一直将钓鱼岛视为中国领土。清朝光绪19年(1893年)10月，慈禧太后留下诏书，将钓鱼岛赏给邮部尚书盛宣怀。证明了中国对钓鱼岛的占有和行政管理由来已有。[1]
宋玉祥在《中日钓鱼岛争端之解决的国际法问题研究》中认为从领海方面讲，从 1372年第一任遣琉册封使杨载使琉球至1866年最后一任册封使赵新，中国明清时期先后共派出了23任册封使，历任册封使都把钓鱼岛列屿当作航标使用，这在历任册封使的“册封使录”中都有记载。同时，明清遣琉的其他使节以及渔民也都将该列屿当作航标。从海防方面讲，明清两代中国常在钓鱼岛列屿海域实施海防行为。。如明初靖海侯吴祯曾率剿楼舰队，将楼寇由福州经钓鱼岛列屿海域驱赶至“琉球大洋”:“〔洪武〕七年(1373年)，海上有警。吴祯复充总兵官，同都督金事龄显总江阴四卫舟师出捕楼，至琉球大洋，获其兵船，献俘京师。”其追击的唯一通道只能是:在春夏之际乘西南季风，由牛山洋东行至小琉球(台湾)以北，顺着黑潮支流，历经花瓶屿、彭佳山、钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿之后，横渡黑潮主流，最后到达“琉球大洋’，从将楼寇驱赶至“琉球
大洋”这一事实看，当时的中国政府显然把“黑沟”以西的岛屿，包括钓鱼岛列屿当作中国领土，因为当时中国的海军力量驱逐侨寇，当然要将其驱逐于中国领土之外。而将楼寇驱赶过“黑沟”，进入琉球大洋后，便进入了中国的属国----琉球王国的管辖范围，不再是中央王朝的直接管辖范围，当然也就无需追赶了。这进一步验证了“郊”或“黑沟”是“中外之界”，即中国领土与琉球领土之分界的领土意识。从捕鱼方面讲，钓 鱼岛海域自古以来就是中国闽台渔民的重要渔场，在几百年间从未间断过。明代“郑舜功著《日本一鉴•捍海图经》卷之一，记载钓鱼屿附近海域盛产鳖鱼，渔民谈说颇祥”:“••⋯钓鱼屿，自屿远近多巨9，长约十数尺，见风帆影，逆于波上，夜则跃而有光。按海鳖鱼族类颇多，因访渔略言之者，曰朱t},曰锯鳖、曰刺鳖、曰虎鳖、日青鳖、曰丫矍鳖、曰犁头鳖、曰狗头鳖、曰和尚鳖、曰白蒲、曰吹鳖螺，吹螺者鸣，则风雨大作，尝食鱼害人。又虎鳖者，有化为虎吱岛人畜，其余不尽闻也。”清代黄叔碰撰《台海使搓录》以及《福建通志•物产志》中也有类似记载。当时的渔民对于钓鱼岛列屿海域的鱼种如此熟悉，这己足以证明明清两代的渔民在该海域进行捕鱼的频繁性，而这种捕鱼行为当然是对钓鱼岛列屿的有效利用。从采药方面讲，清末盛宣怀曾经在钓鱼岛列屿上采药，以进于慈禧太后。因为功效明显，所以才有1893年慈禧太后下诏将钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿三岛赐予盛氏之事。这些都足以证明中国对于钓鱼岛的有效统治。[1]

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　　摘要：伴随粤港澳自贸园区的建立，粤港澳经济的深度融合发展对粤港澳人才流动以及人力资源的共享提出更高的要求。文章提出建立健全非全日制劳动者权益法律保护制度，建立弹性工时制度，引进英美普通法制度下雇主竞业禁止举证制度，以制度创新推进“粤港澳人才合作示范区”建设，促进粤港澳人才流动，人才管理改革与创新等理论观点。

　　关键词：粤港澳;非全日制劳动;弹性工时;人才合作

　　为积极实施具有国际竞争力的高端人才吸引政策，努力打造国际高端人才和现代服务业人才集聚区、人才引领广东产业转型升级示范区、粤港澳人才紧密合作先导区、人才管理改革创新试验区。广东省人力资源和社会保障厅2014年6月颁布推进“粤港澳人才合作示范区”建设总体安排的意见及实施方案。为此，广东应通过体制机制和政策创新，在借鉴国际先进经验基础上，广州南沙、深圳前海及珠海横琴争取早日与港澳地区实现有效对接，形成一个具有国际竞争力的制度优势。笔者认为，构建具有国际竞争力的人才吸引、人才集聚的制度优势可以从下述环节入手。

　　一、健全非全日制劳动者权益法律保护制度

　　与美国、德国、日本等西方国家相比，我国内地与香港非全日制劳动者权益法律保护制度是比较落后的。《劳动合同法》第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”也就是说，劳动合同的法定形式必须为书面合同的原则不适用非全日制劳动者。笔者认为，口头合同虽然比较方便，但一旦发生劳动纠纷，没有书面证据，对保障非全日制劳动者权利不利。如果部分非全日制劳动者难以接受与全日制劳动者同样的条款繁琐复杂的劳动合同书，那么建议广州南沙、深圳前海及珠海横琴劳动部门联合制定一份劳资双方容易接受的其他形式的文件，例如非全日制劳动岗位说明书，用人单位将书面记载劳动时间、劳动保障、福利待遇等内容书面文件交给受聘的非全日制劳动者。长期以来，香港一直沿用1968年香港工业经济大发展时期制定的《香港雇佣条例》所规定的连续性契约制度，即所谓香港雇员连续工作4周，每周最少工作3天，每天最少6小时，也就是香港劳工法的“四三六”或“418”制。香港雇员在连续性为雇主服务的期间，可以获得休息日、疾病津贴、女性分娩保障等保障措施。若雇员以连续性契约为雇主服务更长期间，可以获得遣散费、长期服务金等保障。某些不良香港雇主，为逃避雇主责任，想方设法中断雇员雇佣期的连续性，例如采取工作两周休息一周的做法，使雇员无法享受香港《雇佣条例》所保障的“四三六”或“418”式契约福利。而依据美国公平劳动基准法的规定，对于部分工时工作的劳动者在涉及最低工资、请假、保健等方面与全日制工作给予同样保护。

　　在工业经济快速发展时期，为了保证大批量、高质量、规格相同产品生产的稳定性，企业需要固定用工形式的全日制劳动者。工业经济时代的非全日制劳动者通常是家庭保姆等技术含量比较低的工作岗位。然而，服务业与制造业不同，国际经验表明，非全日制劳动形式已逐渐被服务业劳资双方认可。2011年日本厚生劳动省《非全日制劳动者综合实态调查》表明，从非全日制劳动者的行业分布来看，餐饮、旅游、批发零售业、医疗、福利事业、教育行业均对非全日制劳动者持欢迎态度。服务经济时代，非全日劳动由于劳动时间和劳动场所的自由度比较高，不太受特定公司的限制，能够发挥个性，因此受到部分白领人士的青睐。实践表明，具有特殊的专业技能的人可以在几家公司工作，能够发挥自身能力。为鼓励广州南沙、深圳前海及珠海横琴的用人单位以岗位聘用、项目聘用、任务聘用、项目合作等形式多样、灵活便捷的方式，吸引港澳人才来三地从事兼职、咨询、讲学、科研活动，开展技术合作、调动和发挥港澳科技工作者积极性，需构建非全日制劳动者权益法律保护制度。为使非全日制劳动者能在劳动报酬、职业安全及社会保障等方面享受与全日制劳动者同等的待遇，1994年国际劳工组织制定并颁布了《非全日工作公约》和《非全日工作建议书》等法律文件。为响应国际劳工组织号召，日本1994制定《部分工时劳动法》，德国2001年制定《非全日制和固定期限劳动合同法》，依法保障非全日制劳动者权权益③为强化对非全日制劳动者保护，日本《非全日制劳动法施行规则》第2条还增加了三项书面告知非全日制劳动者的内容：1.有无加薪;2.有无退职、退休金;3.有无奖金。笔者建议，由广东省劳动行政主管部门颁布《粤港澳人才合作示范区非全日制劳动者示范性劳动合同》，促进粤港澳人才合作，维护非全日制劳动者权益。

　　二、构建弹性工时制度

　　弹性工时制度上世纪60年代由德国经济学家克里斯特尔・凯莫若先生提出后，在西方发达国家迅速发展起来，现代服务业高度发达的美国，2005年从事弹性工作的人群占就业人群比例为11%，2013年这个比例已经提升到18%。全球最大的家用电器零售商百思买集团公司的实践表明，实行弹性工时制可以使企业员工的流动率降低3.2个百分点，为此每年降低1300万美元的人力置换成本。一般都是有实力、有高端引领能力的大企业。

　　率先入驻粤港澳自贸区的企业很多是出于平台研究或战略布局的考虑进驻的。实践表明，出于调动企业人力资源和降低人力置换成本的需要，大型企业对工时弹性的要求高，而且实行弹性计算工时制的大企业比例增幅快，例如日本2014年实行变形工时制的企业占企业总数55.6%，但1000人以上大企业实行变形工时制的企业占企业总数70.9%，高出当年平均水平15个百分点。不仅如此，1000人以上的大企业对弹性工时制度，即日本的可变工作时间制度要求高于1000人以下的小企业，例如2014年日本统计数字显示，27.7%的1000人以上的日本大企业建立了弹性工时制度，高于当年日本100人以下小企业24个百分点。笔者建议将弹性工时与粤港澳自贸区人才培养和引进结合起来，规定入驻前海的现代服务业企业应根据企业发展需要设定若干“弹性工时岗位”，优先向企业技术骨干以及符合条件的企业引进的技术人才开放申请。

　　三、引入英美普通法制度下雇主竞业限制举证制度

　　依靠竞业制度，过度严格保护雇主商业秘密、不合理限制雇员劳动权利，不利于促进科技进步和生产生活水平的改善，某种程度上是一家企业获利，而社会增加开销成本。当然，不保护商业秘密，容易引起人才的恶性竞争。对企业商业秘密提供适度保护是最佳选择，但是我国某些地方政府似乎习惯于对企业商业秘密的过度保护，例如1995年11月颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第16条规定，竞业限制的期限最长不得超过3年。两年后，1997年7月颁布的《珠海市企业技术秘密保护条例》第20条规定，竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密的密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年;超过5年的，应当经市科学技术行政部门批准。2007年6月《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的期限最长不能超过2年。据此深圳、珠海等地均将企业竞业限制的期限限定为两年以内，以符合《劳动合同法》的规定。但这并未改变我国一些地方依靠竞业制度，过度严格保护雇主商业秘密、不合理限制雇员劳动权利的作法，其突出表现就是企业跟企业员工所约定的竞业禁止期限均为两年，虽然该约定符合我国《劳动合同法》第24条的法律规定，但是否真正需要两年的竞业禁止期限呢?在英美普通法制度下，雇主需要举证证明竞业禁止时间没有超过商业秘密保护的实际需要。要深入落实《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，破除禁锢人才发展的“藩篱”。笔者建议：试点引进英美普通法制度下的雇主举证证明竞业禁止时间、范围没有超过商业秘密保护的实际需要的法律制度。

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推进粤港澳人才流动的若干法律建议相关推荐

　　摘要：知识产权的保护，是全面推进依法治国的重要内容，是中国经济发展新常态的关键支撑力量，是实现稳增长、调结构、促发展的直接动力源。新时期加强知识产权保护：一要积极提升知识产权的生态环境;二要强化知识产权服务业;三要提高知识产权保护意识。

　　关键词：新时期;路径;知识产权保护

　　新时期，在知识经济时代和知识产权全球化背景下，我国如何加强和完善激励创新的产权制度，知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制。这是我国经济发展新常态下，必须面对的重大课题。知识产权保护贯穿于知识创新、技术创新、知识传播和知识转化应用的全过程。本文就知识产权保护的主要问题与路径进行探析。

　　一、知识产权保护中存在的主要问题

　　(1)知识产权保护意识有待提高

　　伴随我国市场经济的发展，知识产权制度也在不断建立和完善之中，特别在知识产权战略实施以来，我国的企业和民众，对知识产权的认知程度有了极大提高。但由于我国过去长期的计划经济，人们缺乏商品意识、市场意识、产权意识，即在中国的传统文化中缺乏知识产权制度的基因。这与我国经济的发展不相适应，知识产权保护意识不强，其集中表现在两方面：一是知识产权流失现象严重。在我国市场经济的运行过程中，有些生产企业、科研机构及科研工作人员，往往对自己的发明创造，不能主动积极地运用知识产权来保护自己，造成知识产权流失现象严重。二是侵权现象时有发生。在经济全球化、一体化的知识经济时代，生产资本全球化、即跨国公司有了极大的拓展;商品资本全球化，即国际贸易有了进一步的发展。我国知识产权的保护赶不上国际国内经济发展的要求，有些企业只管埋头生产，抓眼前利益，甚至有不尊重别人的知识产权，侵权现象时有发生。

　　(2)知识产权生态环境水平较低

　　知识产权到运用是知识产权工作的重要环节之一，其地位和作用在科技创新驱动和社会经济发展中居于核心位置。所谓知识产权运用，就是将知识产权转化成经济效益，其包括知识产权的实施、许可贸易、资本化等手段，是知识产权转化为现实的生产力。在有形的市场经济运行中，知识产权无形资产能够产业化、市场化、效益化，知识产权的价值才能真正充分的得到体现。然而，我国知识产权的生态环境，还没有很好的建立、规范和完善起来，致使无形资产不能尽快实现有形化、市场化、效益化。可见，现存的知识产权生态环境，对知识产权的保护意识有较大的影响，同时，在现实的侵权案例中，也导致权利人得不到较高的价值赔偿。这些问题的解决，亟需尽快开发知识产权无形资产的产业化。

　　(3)知识产权服务不到位

　　随着我国市场经济的发展，知识产权制度的建立和完善，知识产权服务已取得了较大的进展，但与西方发达国家相比较，仍有一定的差距，集中体现在：一是促进知识产权服务业发展的法律法规，不够健全不够完善。因此，经常存在着制约知识产权服务业发展的体制、机制性的障碍。二是知识产权公共服务平台滞后，知识产权有效供给不足。致使知识产权开发利用、转化、交易的意识受到影响。三是知识产权服务机构少，从业人员的国际化水平较低，专业化人才缺乏。从而影响知识产权服务功能的正常发挥，同时也制约了知识产权的服务机构拓展市场需求的能力。这是造成我国知识产权的影响力和国际竞争力不强的直接原因。

　　二、新时期我国知识产权保护的路径

　　当前，我国经济发展在新常态下，要坚持创新驱动，形成具有竞争力的产业体系，才能实现稳增长、调结构、促发展的经济目标。经济目标的实现，离不开科技创新驱动。科技创新驱动，科技成果的产业化、市场化、效益化都亟需知识产权的保护，才能在新常态下，发挥更好的作用。

　　(1)积极提升知识产权生态环境

　　新时期，提升知识产权的生态环境要从两方面着力：第一，政府要强化调节机制。从宏观层面看，国家政府要为知识产权的有效利用和高效转化，创造良好的法律环境。知识产权作为生产要素，直接参与到生产、经营活动中作为一种资本进入价值的增值过程。知识产权的资本化是一种权利而不是知识的资本化，它基于权利的专有性与排他性，而这种权利来自于法律。这就是说，知识产权是比知识更为稀缺的资源，这种资源具有独占性，产权清晰，是在法律的保护之下，才利于资源配置，才利于市场行为的界定和规范。

　　当前，我国的知识产权资源不够丰富，企业的自主创新知识产权数量、质量都不够理想。从我国现实经济的发展看，在一个相当长的时期内，仍然要提升自身的知识产权创造。同时，我国的知识产权资源虽有一定的积累，但知识产权运用方面的法律、政策滞后，致使知识产权难以及时转化为生产力。知识产权的制度优势、资源优势是在市场条件下释放的，它的作用的发挥也要遵循市场经济的规律，接受市场机制的调节。市场交易要充分考虑交易成本，当交易成本过高时，市场交易困难，则市场配置资源受阻。知识产权的确权与保护由国家政府来保证，这就要求国家政府要为市场提供高效灵活的市场机制，建立降低交易成本，推动知识产权资源的高效配置，实现知识产权资源的产业化、商业化、市场化、高效化的运作。

　　第二，企业要提升自主创新驱动能力，把握市场竞争优势。从微观层面看，知识产权的运用，对于企业的影响最大。我国《知识产权战略纲要》在知识产权运用方面，明确提出，企业既是知识产权创造的主体，也是知识产权运用的主体。同时企业也是知识产权运用过程的主要推动者与受益者，因为拥有知识产权特别是自主创新知识产权是一种强有力的竞争优势。知识产权不同于知识，企业拥有了知识产权，就意味着他掌握了具体的专利、商标和其他形式的权利，同时法律还赋予了这种全力的专有性与排他性，从而可以形成对市场的合理的垄断。市场经济就是竞争经济，竞争的核心是科技创新，谁拥有了新的自主产权，谁就具有较强的竞争优势，谁就是市场的强者。在市场经济的运行中，无论企业的大小，实力强弱，只要掌握知识产权，在该领域里，企业在较短的时间内，就可以突飞猛进，在同行业的发展中可以获取超额利润，成为市场的主角，并受到法律的保护。对此，企业作为知识产权运用的主体，则便于实现自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化、效益化，将无形资源转化为现实的生产力。这不仅提高了企业的经济效益，而且也实现了国家稳增长、调结构、促发展的经济目标。

　　(2)强化知识产权服务业

　　知识产权服务业，主要是指提供专利、商标、版权的特定领域知识产权的获取、用权、维权相关服务，即促进智力成果的权利化、产业化、市场化、效益化的新型服务业。这是高新技术服务业发展的重点，同时也是现代市场经济发展过程中的主要内容。

　　当前，我国经济发展在新常态下，亟需转变经济发展方式，提升产业结构，推动经济增长，这是新时期经济运行的主要任务，这些任务的实现，都要以科技创新驱动为支撑，科技创新驱动，离不开知识产权服务业的发展。发展知识产权服务业，才能提升自主创新的效能和水平，才能提高经济发展的效益，才能形成结构优化的现代产业体系。

　　强化知识产权服务业，当前主要做两方面的工作：一要提高法官队伍和律师的专业水平。知识产权是专业性较强的一门学科，特别是专利业务是各行各业构建而成，对于法官和律师的专业水平要求非常高。在很多知识产权纠纷中，都需要复合型的人才为背景，才能胜任此项工作。所以加大复合型人才的培养力度，吸收更多的具有专业水平的人来从事知识产权法律工作，从而推动知识产权保护工作的快速发展。二要尽快建立和完善专业性鉴定机构。我国随着科技的进步和市场经济的发展，知识产权的纠纷越来越多。在知识产权的诉讼中，有相当一部分涉及到是否构成侵权的鉴定工作。这就需要技术的判断鉴定，同时要从知识产权法律的角度发表结论，这是技术专家们难以办到的。因而对于技术专家的知识产权法律培训l势在必行，所以，我国应尽快建立和完善适应知识产权保护要求的，专家队伍和有效的鉴定机构。

　　(3)提高企业知识产权保护意识

　　在现代市场经济的运行中，企业是知识产权的中流砥柱，企业是知识产权获权、用权、维权的主体。只有企业的知识产权保护意识强化了，才会从根本上提高知识产权运用的水准。

　　企业知识产权的保护，主要关注两方面的工作：一是强化本企业的知识产权不受侵犯。要坚持不断地加强对企业员工的知识产权培训教育，让他们了解基本的知识产权知识，强化本企业的知识产权保护意识。对于科技人员要集中培训有关专利方面的知识产权，从而掌握本专业最新研究成果，同时保护好企业自身的智力成果不受侵犯。二是不要侵犯别人的知识产权。随着经济全球化、一体化的发展，科技创新资源的配置也进入了全球化过程。作为现代市场经济的企业，借鉴同行业及国内国际的先进技术是必要的，但一定要克服、制止侵权行为。现代市场经济要求企业、个人都必须在法制的框架内运行，只有这样企业才有发展的前提，国家才有强盛的根基。

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新时期我国知识产权保护路径探析相关推荐

　　[摘要]自1979年，通过了新中国的第一部《刑法》以来，从1997年到2014年期间，《刑法》历经了八次修订。相比较于第一部《刑法》，目前的《刑法》更加完善，更加人性化。比如从“疑罪从有”到“疑罪从无”的转变。文章试从多角度分析漏罪法理，提出同种漏罪的处理途径。

　　[关键词]刑法;同种漏罪;漏罪

　　什么是漏罪?漏罪发生的既定条件是什么?有什么特征呢?数罪并罚又是什么?数罪并罚和同种漏罪之间有什么联系?二者能不能混为一谈?

　　一、漏罪

　　(1)漏罪的界定

　　《刑法》第70规定：“判决宣告之后，刑罚执行完毕之前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判决的刑罚，依照本法第六十九条规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

　　通过上面的规定，可以认为漏罪的界定需要三个条件：

　　第一，前提条件?已经生效的判决是指高级法院已经宣判的刑罚且犯罪分子没有起诉，检察院也没有提起抗诉。如未生效，是不可以纳入漏罪范围的。

　　第二，时间条件。犯罪行为必须发生在判决生效之前，如果是在判决生效之后，将不能被称为漏罪;第二个时间节点是漏罪发现的时间。

　　第三，追诉时效。与其他刑事犯罪相同，漏罪也具有追溯刑法规定的追诉时效，如果发现漏罪时已经过了追诉时效，将不再追究。

　　(2)漏罪处罚与数罪并罚

　　《刑法》第69条规定：判决宣告以前一人犯数罪的除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，但是，管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑总和不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

　　一般来说，满足以下三个特征可以称之为数罪并罚：第一，犯罪分子所犯的罪责不止一个，两个或两个以上，对种类没有明确规定;第二，与漏罪的第三个特征类似，即时间特效，多个罪责的发生必须在诉讼时效期内，包括漏罪和新罪。最后，数罪并罚针对的对象是个人，即实施多种犯罪的犯罪分子只有一人。

　　(3)同种漏罪

　　同种漏罪：同种，顾名思义，即是指犯罪分子实施的多项罪行，无论从构成、性质都是完全相同。同种漏罪，指的是符合上述三个特征的犯罪行为，实施人只有一人，而且犯罪行为的构成、性质完全相同。

　　异种漏罪，与同种相对，指的是由一人完成的构成、性质不同的数个犯罪行为，并符合上述提到的三个特征。

　　二、同种漏罪的处罚

　　(1)同种漏罪的处罚

　　目前，根据《刑法》第70条规定，我国的同种漏罪依然采用数罪并罚的处理方式，但是很多学者及相关人士均认为此项规定存在不足和可改进之处。

　　根据《刑法》规定，数罪并罚的前提必须是一个人犯了数罪，但是法律中并未对数罪作出明确的定义。《刑法》特别规定了连续犯的定义，是指行为人基于某种犯罪动机，连续地实施了多个独立的犯罪行为。

　　(2)案例分析

　　下面将从两个实际案例中分析在小概率事件出现时的同种漏罪的处罚。第一个案例描述的是犯罪分子有自首情节，且全部交代了所犯的受贿行为，但是由于检查机关没有掌握全部的证据;第二个是犯罪分子被判处无期徒刑，减刑后发现漏罪行为。

　　1、案例一

　　葛某，原为东北某省F市某公司的经理，在职期间利用职务之便收受贿赂，涉嫌非国家工作人员受贿罪，于2008年主动自首，并检举他人犯罪，经相关部门查证属实。经查证，葛某任某公司经理期间，利用职务之便，先后12次收受贿赂，共计40、3万元，受贿金额巨大，但是葛某有自首和检举行为，并全数归还赃款。2008年F市某区人民法院判决葛某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑5年，没收财产5万元;并退还非法所得40、3万元。服刑期间，葛某表现良好，因此获得了减刑10个月，还在2011年初获得假释。

　　2011年7月，在葛某假释期内，检察机关再次对葛某受贿进行立案侦查。葛某再次被立案侦查的原因是，2008年葛某在自首时，向检察机关共供述了16起收受贿赂的罪行，但是由于证据不足等原因，侦查部门仅仅对其中的12起掌握了确凿的证据，故在移交给检察机关时，其余4起案件并没有被移交起送，涉嫌受贿的金额为10、5万元。葛某的犯罪行为究竟应该被划分为同种漏罪、新罪还是数罪并罚，某区人民法院无法达成共识，将本案移交至F市中级人民法院。F市中级法院就本案形成了三种意见：第一种认为葛某的行为属于同种漏罪，应该依据《刑法》第70条处罚;第二种认为应就葛某的行为给予新罪处罚，并根据《刑法》第69条，与未执行完的刑罚一起决定执行的刑罚;最后一种认为不能将本案划分为数罪，应将综合原判决与新罪的受贿金额，以非国家工作人员受贿罪作出与原判相同的判决。

　　由于F市中级法院也无法就此案达成共识，此案被移交到某省高级法院。高级法院认为本案可以按照同种漏罪处理，中级法院判决称被告人葛某的受贿行为不属于新发现的罪，而是新确定的罪行，故可以视为同种漏罪。于2012年作出判决，判处有期徒刑1年6个月，退还非法所得10、5万元，并依法撤销假释。

　　本案即属于小概率事件，由于犯罪分子有自首情况，且自首时交代了共计16起的犯罪行为，侦查机关没有找到相关证据，，但并不能说明没有发现。另外，葛某的立功情节是否可以被重复利用也是一个具有争议性的问题。

　　2、案例二

　　于某原为个体商户，2001年涉嫌诈骗罪被警方刑事拘留，经查证，于某在2000年共实施贷款诈骗案件4起，涉及金额297万元;1999年实施合同诈骗案件1起，涉案金额54万元;共计5起案子，涉案金额特别巨大，故此，2002年某市中级法院判处被告人于某贷款诈骗罪成立，判处无期徒刑，剥夺政治权利终生，并没收个人全部财产;并判处于某合同诈骗罪成立，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币20万元;数罪并罚，判处于某无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。从于某开始服刑期间，中间法院先后3次对于某执行了减刑，刑满日期为2022年7月。

　　然而，2011年，检察机关发现1999年到2000年间，于某曾犯下另一件合同诈骗案，涉案金额为70万元。本案移交至中级法院，中级法院商议后对本案再次作出裁定，因涉案金额巨大，判决于某有期徒刑12年，并处罚金20万元;与前期判决数罪并罚，判决于某无期徒刑，剥夺政治权利终生，没收个人全部财产。2013年，于某提出申诉，他表示自己在首次判决生效前已经对两次的合同诈骗案供认不讳，但是由于当时证据不足，检察机关并为对所有案件进行起诉。

　　本案的争议点在于关于已经减刑的无期徒刑，法院在判决时宣判的无期徒刑往往执行过程会有减刑情节，但是无期徒刑的行刑时间并没有明确的规定。正如本案中的于某，等于因为同一犯罪行为，被判处了两次无期徒刑，虽然第一次的无期徒刑经过9年服刑，和3次减刑，只有不到12年的服刑期，却因为检察机关的再次起诉而再次被判决了无期徒刑。

　　通过上述两个案件，可以看出我国《刑法》中对于同种漏罪的特殊案件的规定不够明确，很多时候依赖于执法部门的灵活运用。对于漏罪中的时间特征规定也不够明确，比如案件一中，葛某的漏罪并不是没有发现，而是没有确定;案件二中，无期徒刑的时间范围没有明确规定，导致犯罪嫌疑人因同一项罪责，遭受了两次无期徒刑的判罚，明显存在不公平的现象，但是并没有相关法律支持。

　　三、结语

　　法律作为一种约束人行为的手段，其主要目的不是惩罚犯罪分子，而是帮助犯罪分子通过改造、教育后再次进入到社会中去，与社会共同进步。漏罪是指符合上述的三个特征的犯罪行为，任何一个条件不满足都不能被称之为漏罪。目前来看，漏罪行为的判罚遵从数罪并罚的原则，但是漏罪有同种和异种之分，同种漏罪有可能犯罪分子犯的连续罪，如果继续采用数罪并罚的原则将不能适用。

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　　[摘要]矿业市场的建设对于整个市场经济的发展极其重要，完善现有矿产资源法律制度是矿业市场顺利开展的根本保障。文章运用经济学和法学的视角来揭示“两权”评估的本质，即探矿权和采矿权权益的经济价值是如何估算的，重点说明探矿权评估价值的本质并思考其应然的权利设置，进而对矿产资源法律制度的修改和完善提出意见。

　　[关键词]探矿权;地勘成果;信息财产权;评估

　　矿业权评估是一种为矿业权价值提供专业咨询意见的市场服务行为。具体是委托人通过委托具有矿业权评估资质的机构和具有矿业权评估资格的人员，对约定的矿业权基于特定评估目的、特定时点的价值进行评价、估算的过程。

　　矿业权的评估对象是探矿权和采矿权。矿业权评估的特点表现在矿产资源信息的不确定性、矿山生产有确定的寿命期限、矿产资源开发的多方案性、矿产资源价值评估的预测性和动态性。因此，矿业权评估有别与其他资产评估。

　　一、矿业权评估制度现状与实践问题

　　(1)矿业权评估的制度现状

　　我国的矿业权评估制度经历了从地勘成果评估到矿业权评估，从不规范评估到规范评估的逐步完善的过程。早在1993年，原地质矿产部领导和有关司局就着手筹划“矿产资源勘查成果”有偿使用的评估办法。1994年原地质矿产部发布的《矿产资源勘查成果有偿使用管理试行办法》中规定：“有偿转让勘查成果必须经有资格的评估机构进行资产评估。”这个阶段的实践为后续的矿业权评估奠定了基础。

　　1996年，新修订的《矿产资源法》明确了探矿权、采矿权的概念和国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度。1998年，国务院又相继颁发了《矿产资源勘查区块登记管理办法》《矿产资源开采登记管理办法》以及《探矿权采矿权转让管理办法》三个配套法规，明确探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权。同时对矿业权流转作了具体规定，从而为矿业权作为商品进入矿业市场提供了法律依据，流转必须进行价值评估，至此确定了矿业权评估的法律地位。

　　(2)矿业权评估的实践问题

　　第一，评估结果国际认可度不高。我国资产评估尤其是矿业权评估研究相对较晚，无论是矿业权评估技术规范还是评估经验上都稍加逊色，导致我国的矿业权评估国际认可度不高。第二，评估人员素质有待提高。矿产权的评估要求矿产权评估从业人员不仅要有过硬的专业知识积累、娴熟的实践操作能力，还要求从业人员有着良好的职业道德。但就目前我国矿业权评估人员队伍现状来看，其人员素质并不能与要求相匹配。第三，探矿权评估难度大。我国探矿权评估的理论和方法研究明显滞后于采矿权评估的研究。探矿阶段，由于特定区块的自然地理条件、交通运输条件、矿产地质条件等不确定因素很多，而且千差万别，导致地质勘查投入的劳动和取得地勘成果没有确定的比例，造成投资者收益的不确定性。探矿权的价值评估一直是难点。

　　二、“两权”评估价值本质分析

　　矿业权价值是权利所应获得的价值，即权益价值。笔者认为，探矿权权益价值是通过判断勘查投入对成矿潜力显示作用的大小，来评定估算探矿权权益价值的大小，更多体现的是一种地勘投入的风险回报。实践中，当找到可供工业利用的矿床时，即区块下的成矿潜力好，探矿权人便可获得高额利润。但未找到可供工业利用的矿床，即区块下成矿潜力很小或者没有，探矿权人的高额投入就可能血本无归。探矿阶段结束后形成的是描述特定矿区地质信息的地勘成果，表现为矿产普查、详查、勘探报告及其他有价值的勘查资料，其具有特殊重要性，是探矿权人经济利益的载体。因此，笔者认为，地勘成果包含信息价值和地勘成果的潜在价值两方面，前者是地质工作者创造的价值，后者是本来就存在的矿产资源。探矿权评估方法，以地勘成果使用者的角度只估算了地勘成果的潜在价值，因为其后的经济效益取决于潜在价值，忽略了地勘成果信息价值的评估。导致探矿权评估价值只与矿区矿产资源的储量有关，忽略了探矿权人地勘成果的信息价值，即地勘劳动者的智力劳动的价值。

　　采矿权评估权益价值的本质是矿产资源资产价值中分割出来的剩余价值。采矿权评估首先是对矿产资源资产的价值进行评估，然后从分离出剩余价值作为其权益价值。其更关心矿山企业的未来获利能力，如所开矿石的品味、矿石的选冶性能、矿山企业所具备的科学技术水平、管理水平等。一般情况下，采矿权人都能在矿产资源资产价值中获得相应剩余利润。

　　三、矿业权评估实务对矿产资源法制建设的有益启示

　　(1)地勘成果无形资产价值评估

　　笔者认为，地勘成果是探矿权人经济利益的载体，其本质为地勘信息，是一种无形资产，其价值具有特殊性。

　　有学者认为广义的矿业权评估还应该包含地勘成果专有权和矿产发现权。但地勘成果专有权和探矿权具有相同的经济含义，地勘成果专有权只能随着探矿权交易才有价值，离开探矿权的地勘成果在法律上是没有任何保障的。地勘成果专有权在我国没有明确的法律概念，笔者认为，矿业权评估的对象仍然为探矿权和采矿权，作为探矿权人经济利益载体的地勘成果为探矿权的客体。

　　因此，对地勘成果无形资产价值的评估需综合考虑地勘成果的信息价值和地勘成果潜在价值两方面因素。地勘成果使用者所追求的是地勘成果的潜在价值，即这种信息价值所反映的客观地质体的潜在情况。实践中，地勘成果使用者只按潜在价值支付补偿，因为其后的经济效益取决于潜在价值，由此成为地勘成果生产者和使用者间直接交换的最大障碍。

　　现行《矿产资源法》第6条规定，探矿权人有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权，这被学术界称之为“探矿权人优先权”制度。这一制度在实践操作中存在较多问题，在矿法修改时应该进一步完善还是废止，学术界一直有争论。近年来，学者争论的结果趋于废止既有的探矿权优先权制度。

　　笔者认为，探矿权优先权争议反映的本质问题就是探矿权权益保护的问题。探矿权优先权制度的初衷考虑到了地质勘查的风险回报和国家矿产资源资产价值的顺利实现。但其只适合于矿区成矿潜力大的探矿权。对于没有可开采价值的矿区，探矿权人同样投入了巨大勘查成本，这种地勘成果的信息价值仍需保护。而这种价值通过探矿权优先权制度是无法实现的。因此，在探矿权评估中充分考虑地勘成果的信息价值是必要的。

　　(2)探矿权是一种信息财产权

　　2007年《物权法》确定了探矿权、采矿权用益物权的法律属性。我国沿袭了大陆法系的立法体系，物权法和债权法二元体系根深蒂固，无形资产常被纳入物权或债权范畴予以讨论，并未有独立的理论和立法地位。我国目前的探矿权法律制度正是基于用益物权的前提建立起来的，无论是探矿权的法律概念和法律属性都备受争议，实践证明不能很好推动探矿行业的深入发展。正所谓“概念不清，体系不明，法律制度之性质难以究明，对于解决具体问题势必疑难丛生，混乱与不确定将接踵而起矣。”在这里，笔者认为，探的对象实际上是种信息。因此，将探矿权定义为一种信息财产权，更能体现探矿权的本质。

　　对探矿权的正确认识，关乎我国矿产资源勘查市场的健康、有序发展。从矿业权评估经济学的角度转换成矿业权法学角度来研究矿产资源法律制度并不多见。步入信息时代，信息作为一种财产已经成为不争的事实，在《矿产资源法》修改之际，地勘信息的重要性需要得到法律制定者的重视。笔者希望通过探矿权法律性质的重新定位，更恰当的体现出探矿权的运行轨迹，达到矿产资源所有者和使用者间、探矿权人和采矿权人间的利益平衡。为矿产资源法的科学立法提供新思路，同时引起人们对信息财产权立法的重视。

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  本文关键词：中日两国钓鱼岛纷争的国际法分析，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：145934