10世纪之交反思凯尔森的国际法优先说

发布时间：2016-10-20 15:25

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法学评论(双月刊)2000年第4期(总第102期；世纪之交反思凯尔森的国际法优先说；黄瑶；内容提要:本文概括地评析了凯尔森关于国际法优先说；法的第一位与国家主权的不相容;国际法与国内法属于；作为现代西方著名法哲学专家的汉斯?凯尔森；(1881-1973),以其首创的(又称“纯粹法；自己的各种效力范围加以界限,那么,只有一个高于国；效倡导的“国际法优先说”著称

法学评论(双月刊)2000年第4期(总第102期)

世纪之交反思凯尔森的国际法优先说

黄　瑶

内容提要:本文概括地评析了凯尔森关于国际法优先说的主要论点:国际法优于国内法;国际

法的第一位与国家主权的不相容;国际法与国内法属于同一法律体系。本文认为,从国际关系的现实与发展角度看,凯尔森的观点在特定条件下具有一定的合理性与前瞻性。主题词:国际法　国家主权　一元论　凯尔森

　　作为现代西方著名法哲学专家的汉斯?凯尔森

(1881-1973),以其首创的(又称“纯粹法学”“规范法)在西方法学界久负盛名,并以其学”或“维也纳法学”

自己的各种效力范围加以界限,那么,只有一个高于国内法的法才有这样的效果。这个法就是国际法。而且,实际上,,。国内法的效,各国国内法则不可能同时有

效倡导的“国际法优先说”著称于国际法学界。凯尔森

(Principlesof在其1952年出版的《国际法原理》nationalLaw)一书中,,,,。于笔者看来,下,重新解读和审视凯尔森的国际法思想是很有价值的。本文试图在概述凯尔森国际法优先说的主要论点的基础上,从实在法和应有法以及国际实践的角度,评析凯尔森的有关国际法理念。

在法律的属地效力范围上,凯尔森认为,国内法的效力范围限于其领土范围。而一国在他国领土内作强迫行为,将是非法的。这些行为所侵犯的法律秩序是国际法。因为,决定并且从而对国内法的属地效力范围加以划分的

,是实在国际法。国际法决定国内法的效力如何被限制于一定空间以及这个空间的界

②限在哪里。

一、国际法优于国内法

凯尔森在《国际法原理》中用了很大的篇幅,集中从法律秩序的效力范围和国际法的主要职能两大方面,分别论证国际法优于国内法。

在法律秩序的效力范围(包括属地、属时、属人和属物的效力范围)方面,凯尔森认为,国际法的效力范围是不受限制的,而国内法一般是有限度的,如果不在一切效力范围上受限制,则肯定在其属地、属时和属人的效力范围上受限制。如果国内法并不自己对

在法律的属人效力范围上,凯尔森认为,按照一般国际法,国内法所规定的强迫行为只能针对在国家领土内的个人,即在国际法所决定作为国内法的属地效力范围的空间内的个人。国际法决定了国家的领土,也就间接地决定了国家的人民。后者是前者的结

③果。

在法律的属物效力范围上,凯尔森认为,依据一般国际法,各国在原则上有权调整一切为一个有领土范围的界限的秩序所能调整的事项;但是,只有当国

中山大学法律学系副教授。

①汉斯?凯尔森《国际法原理》:,王铁崖译,华夏出版社1989年版,第76-77页。②同注①,第173-174页。③同注①,第190页。

黄　瑶:世纪之交反思凯尔森的国际法优先说

际法对一定事项不作调整时,各国才保留这种职

④权。

以有懈可击,⑧故本文拟从现代国际法和当代国际实践方面予以考察。

关于国际法优于国内法,这在国际层面上,尤其是在国际法与国内法的冲突中,确是如此。首先,在现行国际法或国际文件中,国家在国际关系中负有使本国的国内法与国际义务相一致的义务。一国不能以其国内法为理由规避其国际义务,这早已是国际法确定的原则。一国根据国际法而承受的权利和义务,在国际层面上是高于它依据其国内法所拥有的权利和义务的。如果国家由于国际法和国内法相抵触而不能遵守国际义务,则产生国际法上的国家责任。

1969年《维也纳条约法公约》第27条就明文规定“:条

在法律的属时效力范围上,凯尔森认为,国内法的属时效力范围问题通常被说成为国家的出生和死亡问题。一般都承认,一个新国家是否产生或者一个旧国家是否终止存在的问题,是要根据国际法来回答

⑤的。

凯尔森除了以上论述国际法决定国内法的效力范围以外,还论述国际法亦决定着国内法的效力理由,从而进一步论证国际法优于国内法。在凯尔森看来,各不同国内法的基础规范本身都是以国际法的一个一般规范为根据的。如果我们把国际法看作一切国家所从属的法律秩序,那么,国内法的基础规范就不单纯是法学思想的前提假定,而是一个实在法律规范,一个适用于一个具体国家的法律秩序的国际法规范。既然各国国内法的基础规范是一个国际法规范所决定的,它们就只相对地是基础规范。作为各国内法的最终的效力理由的,是国际法的基础规范。凯尔森说,一个较高规范可以把自己限于授权一个权威来斟酌创造较低规范国内法的根据的,约当事国不得援引其国内法规定作为理由而不履行

(除非在违反有关缔约权限的国内法规定时,可条约”

使条约无效)。此外,联合国国际法委员会于1949年通过的《国家权利义务宣言草案》第13条规定,每个,,国际法在国际。国际司法:国家不仅应在立法上也应在司法上遵守国际法:任何国家都不能援引其国内法来逃避一个国际上的义务。这在较近的司法判例中亦得到了反映。在1988年的《联合国总部协定》第21条仲裁义务的适用问题案中,国际法院强调,基于国际法优于国内法这一国际法的基本原则,

⑨在1992美国有义务遵守以仲裁解决争端的义务。

,虽然凯尔森主张国际法第一位,但他也指出,国际法直接使个人承担义务和享受权利的情形,只是例外。国际法规范多数是不完全的规范;它们需要国内法规范来完成。国际法是以国内法的存在为前提的。没有国内法,国际法便是一种无法适用的支离破碎的法律秩序。所以,国际法规范的意义是本来就要参照国内法的。在这个意义上,国际法是委托各国内法去完成其自己的规范

⑦的。

年的洛克比空难引起的1971年《蒙特利尔公约》解释和适用问题案中,国际法院的沙哈布丁法官强调了这一规则:一国不能以其依照国内法不能作为来为其不

υλ??遵守国际义务辩解。国际法院在1989年的西库拉

以上是凯尔森关于国际法优越地位的主要论述。电子公司(ELSI)案中指出,政府当局的一个行为在国对凯尔森学说要点的评析,鉴于他的理论在逻辑上难

内法上是非法的事实,并不必然意味着该行为在国际

同注①,第202页。

⑤同注①,第216页。

⑥同注①,第345-346页。⑦同注①,

第170页。

⑧正如韩德培教授所言,凯尔森是个格外彻底的、更纯粹的分析法学者。他的见解通体一贯,很不容易找到可以攻击的漏洞。见《韩德培文选》,武汉大学出版社1996年版,第604页。

⑨ICJReports,1988,p.34,27I.L.M.1988,No.3,p.819.υλ??ICJReports,1992,p.141;31I.L.M.1992,No.3,p.679.

④

法学评论　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2000年第4期

?λ??法上也是非法的。此外,需指出的一点是,在国际层

适用,那么,依据有效的国际法,该国就应担负违反国

ψλ??关于国际法在国内适用中的地位,有际法的责任。

面,国内宪法也不能取代国际法,尽管在国内层面这

ωλ??样的宪法可以并且通常在多数国家优于国际法。国

些国家在其宪法中规定国际法是其法律的一部分(如美国)。有些国家则规定如国内法与国际法有抵触以

ζλ??对此各国作法不一。但有一点各国国际法为准。

际常设法院在《关于在但泽的波兰国民问题的咨询意见》中指出:一个国家不能对另一个国家引证其自己的宪法以规避它依据国际法或现行条约所承担的义

ξλ??务。

似乎是共同的,那就是:没有国家的法律明文规定国际法高于其本国宪法。尽管在实践中,各国都采取解释等种种方法尽量使两者一致起来。而且,即便在地区一体化进程中走在最前列的欧洲,在欧洲联盟法和成员国国内法的关系上适用共同体法优先于成员国法的原则,但欧共体法是否并且在何时优先于成员国

{λ??因而,在国内法律宪法,是个十分有争议的问题。

在国际法律秩序中强调国际法优先,借以维护国际秩序、逐步实现国际社会的法治化,其意义是显而易见的。诚然,国际法的属物效力范围是有限的。前述凯尔森已指出“:各国在原则上有权调整一切为一个有领土范围的界限的秩序所能调整的事项;但是,只有当国际法对一定事项不作调整时,各国才保留这种职权。”换言之,凡未有承担国际义务的事项,概属国内管辖,由国内法调整,国际法不能加以干预。

凯尔森认为,国际法的大部分规范是不完全的规范,需要国内法规范来完成,已如前述。事实正是如此。国际法的规则,需要进一步通过国内立法的补充,才能得到有效的执行。另一方面,国际法只是使各国承担义务履行它们的国际义务,也就是说,国内法的。义务的方法而言,国际法却未必优先于国内法,这取决于各国的宪法体制。一般而言,各国可以采取不同方法使国际法在国内得以适用,如通过“纳入”、“采纳”“、转化”或“接受”等。在此问题上,各国实践缺乏统一性。一般说来,在国内层面上,如果一国的国内法与国际法有抵触,该国法院将执行国内法,而该国即因此而负违反国际法的责任。这正如凯尔森所言:如果国家机关不适用国际法是因为国内法未授权其

体系中,似乎并非总是国际法优先。新近的一个案例———丹麦最高法院关于马斯特里赫特条约的判决,可资佐证。该案的判决为丹麦法院保留了审查欧共体决定是否与丹麦加入欧共体条约的法令一致的权利。该判决指出,丹麦宪法第20,那么丹麦法院必须裁决该内法院保护其本国法的义务服从于它们尊重共同体法的义务。对此至少德国和丹麦最高法院是不予同

|λ??意的。

。在欧共体法院看来,国

关于国际法优于国内法,与凯尔森同属奥地利学派的菲德罗斯教授的这番话不无道理:对于国内法官,国内法优于国际法是有效的原则,而对一国际法机构,则相反的原则是有效的,即国际法优先于国内法。然而,法律在国内对国际法的优先只是暂时性的,因为根据受害国的要求,各国在国际法上负有义务修正或者废止其所发布的违反国际法的法规。所

?λ??ωλ??

ICJReports,1989,p.74;28I.

L.M.1989,No.5,p.1141.

ThomasBuergenthal,HaroldG.Maier,PublicInternationalLawinaNutshell,WestPublishingCompany,PCIJPublications,SeriesA/B,No.44,1932,p.24.

1985,p.8.

ξλ??ψλ??

同注①,第365页。

ζλ??如我国在《民法通则》《、民事诉讼法》《、海商法》和《商标法》等许多以民商法或经济法为中心的法律或部门法中,都有“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定”之类的条款。

{λ??参见(英)弗兰西斯?斯奈德著,宋英编译《欧洲联盟法概论》,,北京大学出版社1996年版,第74-75页。

|λ??AmericanJournalofInternationalLaw,Vol.93,1999,pp.209,211-213.

黄　瑶:世纪之交反思凯尔森的国际法优先说

以,通过这个程序,国际法和国内法之间的原来的抵

}λ??触就得到有利于国际法的解决。

11月生效,我国于1996年5月批准了该公约),被誉

?μ??该公约第为“联合国内迄今最完善的法律体系。”

二、国际法的第一位与国家主权问题309条规定“:除非本公约其他条款明示许可,对本公

”该条关于不得保留的规定,依据法律理论,每个国家都是主权的和平等的。约不得作出保留或例外。

而现实中,随着交通信息和意识形态的发展,以及全实质上是对该公约参加国主权的限制,因为条约的保球竞争的不断加剧,甚至最强大的国家也不能是完全

～λ??主权的。现代国际商业与政治社会的相互依存和紧

留是国家的主权行为。况且在关于领海和专属经济区的宽度、领海的无害通过权等各种问题上,许多国家的国内立法与该公约的规定不同。但根据该条款,该公约批准国的有关国内立法只得让位于该公约的规定。又如,在国家主权豁免问题上,联合国国际法委员会于1991年二读通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》,基本上是主张限制豁免原则。虽然该原则现在还不能认为是普遍接受的通例,但却可以认为限制豁免已是大势所趋。

国际法对国家主权的限制,亦即是国际法对国内法的限制。国际社会在同经济问题、环境污染和恐怖主义威胁等作斗争中,,大,和科技这部“看的推动下,全球化是一个无法阻挡的历史趋势。全球化带有全局性,尽管目前只有经济和科技全球化是一种现实趋势,其它诸如政治制度、宗教文化和生活方式等只有相互影响而远未“全球化”,但是,面对这一新形势,传统的国家主权正在发生一定程度的变化。最明显的莫过于全球化对各国经济主权的削弱。如世界金融市场对民族国家的利率主权、世界贸易组织对其成员国的关税主权在一定程度上的弱化等。即使是主张全球化条件下“主权回归”的少数学者,也认为今天强调区分和维护主权,并不排斥将来发展到一定阶段后主权形态可能发生的若干

ωμ??总之,国际合作越加强和国际关系越发展,变化。

密结合,事实上一个国家的行为都对别国的决策和制度整体产生深远的影响。因此,现实限制了实施中的主权概念,国家的活动日益受法律的限制。理论与现实呈现矛盾的现象似难以说明。对此,凯尔森在半个世纪前就认为,国际法高于国内法与国家是主权的,是两个不相容的观念。他说,如果我们认为国家是在法律上受国际法支配的,那么,国家,就是说国内法律秩序,就不能是主权的,也就是说,不能是最高法律权威。既然国家是受一个法律秩序的支配的,甚至是受其本身的法律秩序、即国内法的支配的,国家就不能被认为是最高法律权威。在凯尔森看来,如果认为国际法在对国内法的关系上处于第一位“那么,,作为国的,内法律秩序。“:如果主权是指无限制的权力,它肯定是与国际法相矛盾的,因为国

υμ??际法对国家设定义务,从而限制了国家的权力”。

由上看来,与其说凯尔森否定主权原则,不如说他认为主权应该受国际法的限制。若此,这无疑是正确的。联合国大会1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言》关于“各国主权平等原则”的规定,其本身就包含了对国家主权的限制“:主权平等尤其包括下列要素:……(c)每一国均有义务尊重其他国家的人格;……(f)每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处”。在现代条约中,限制国家主权的条款并不少见。例如,在联合国主持下制定的、具有

(1994年空前广泛国际基础的《联合国海洋法公约》

国家主权所受的限制也越大,可以说,这已是客观必然。而且,还可以说,现代国际法的发展,除了条约法和外交关系法两个领域以外,几乎各个领域都突破了传统的国家主权内涵。诚然,在法理上,这种主权的

(奥)阿?(上),李浩培译,商务印书馆1981年版,第145页。菲德罗斯等著《国际法》:～λ??参见MalcolmShaw,InternationalLaw,4th(ed).,Cambridge,1997,p.99.

}λ

同注①,第92、368、370、95页。?μ??王可菊《联合国海洋法公约对现代海洋法和国际法的贡献》:,载《外国法译评》1996年第4期。ω(十一)—μ??冯绍雷等《热话题与冷思考:——关于全球化与民族性的对话》,载《当代世界与社会主义》1999年第3期。

υμ??

法学评论　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2000年第4期限制之基础在于国家的自愿承认。

针对有关主权的理论与现实之间的矛盾,多数国

ξμ??于是,出现效力,他们务求得到一种调和的解说。

法院罗马规约》,对该法院的固有管辖权和普遍管辖权的规定,可说是反映了凯尔森的这一思想。根据该犯有国际关注的最严重罪行的人有权行使管辖,它的管辖是对国内刑事管辖权的补充。该法院享有的固有管辖权体现在《规约》第5条第1款上“:法院的管辖权应限于整个国际社会关注的最严重犯罪。法院对本《规约》所规定的以下4种犯罪有管辖权:种族灭绝罪、反人类罪、战争罪和侵略罪”。《规约》第12条第1款和第3款的规定则反映了该法院对上述4种犯罪所具有的普遍管辖权“:一国成为本规约的缔约国,即接受法院对规约第5条所规定犯罪的管辖权”

(第1款)。“非本规约的缔约国的国家通过向书记官

际法学家既不肯抛弃主权观念,也不愿否认国际法的《规约》第1条,国际刑事法院是一个常设机构,它对了这样一种解说:将国家主权区分为对内主权和对外主权,认为前者是绝对的,而后者则是相对的。凯尔森对此进行了批驳。他说“:有些作者把关于国家对其他国家的关系的对外主权与关于国家对其臣民的关系的对内主权区别开来。但是,这两者是不能分离的;如果一国在其国际关系方面受另一国的支配,它就不是‘主权’的,即使其立法、行政和司法权力是不受限制的”。凯尔森主张,为了避免误会,对于国家,最好不用“主权”这一含糊的术语。既然主权原来意味着一种绝对的特质,那么,相对主权———不论它意味着非最高而只是次于最高的权威,或者只意味着对内而不是对外的主权,或者并非全部的而是被分割的

ψμ??这里,凯尔森强调了主权———就是一种词语矛盾。

提交声明的方式,接受法院对有关犯罪行使的管辖权。接受国应依据本规约第9部分与法院进行毫不

(第3款)。延迟或无例外的合作”《规约》也订有补充

性条款(第17条),“不

(、(如)或“不能够”

主权国家对外方面的独立自主,这是合理的。不过,他主张对国家取消“主权”这一术语,恐怕现时还难以被人接受。关于主权的概念,一定的道理。他认为“,,主权”,,,那是至高无上的,只受主权者本身的限制。国际法上讲的主权是“国家主权”,是国家独立自主的权利。在国际社会上,国家是独立和自主的,这是就它的法律地位而言,但国家在行使其权利时,不能按其意志而

ζμ??据此,凯尔为所欲为以致侵害他国的独立和自主。

)真正、或起诉。尽管有这一条款的规定,但对例外情况中的国家“不愿意”或“不能够”的审

{μ??查系由该法院进行并作出判断。因而这实质上是对

国家司法主权的限制,是对国家主权原则的一个突破。实际上,在刑法领域,近年来国家主权受到的限制是有目共睹的。现存的由联合国安理会设立的前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭,分别对在这两国境内违反战争法和人道主义法的个人进行审判。1999年3月,尽管柬埔寨王国首相洪森表示反对外国利用审判红色高棉领导人问题干涉柬内政、破坏柬的主权和稳定,但联合国秘书长安南还是向安理会和联大递交了一份报告,要求成立某种形式的国

|μ??际法庭,对红色高棉领导人进行审判。

森似乎是混淆了主权的国内法概念和国际法概念的区别。

凯尔森反映出来的国际法高于国家主权的思想,在1949年国际法委员会通过的《国家权利义务宣言草案》第14条中得到了体现。该条规定“:各国有责任遵照国际法及国际法高于各国主权之原则,处理与其他国家之关系。”诚然,凯尔森的这个观点至今仍是颇有争议的,但1998年7月通过的联合国《国际刑事

但另一方面也不可否认,学者学说与国家实践是不尽一致的。美国学者们热衷于强调保护人权而主张限制主权。而美国政府在处理国际事务时却往往

ξμ??ψμ??ζμ??{μ??|μ??

王铁崖、周忠海编《周鲠生国际法论文选》:,海天出版社1999年1月版,第6页。

同注①,第94-95页。陈致中《论国际法的作用》:,第2页。

37I.L.M.1998,No.5,pp.1003-1004,1010,1012.

参见李红旗《安南要求成立国际法庭审判前红色高棉领导人》:,载《人民日报》1999年3月19

日第6

版。

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