国际法导论之国际法的渊源

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第一章 导论 第一节 国际法的渊源

国际法的渊源、国际法的概念和特性、国际法渊源（国际条约 国际习惯　一般法律原则 确立国际法原则的辅助方法） 国际法的基本原则

一、国际法的概念与特征

国际法是一个与国内法相对应的法律体系。它是国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。

国际法一词准确地反映出了其所覆盖的法律体系的基本特点和主要调整对象。英国法学家“边沁”最早引入“国际法”一词，后被广泛采用。有人使用“国际公法”一词来称呼这一法律体系（其传入中国早期，也被称为“公法”）。强调的也是其调整国家（政府）与国家（政府）间关系的这种特征。此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。从法律体系上看，国际法体系是与整个国内法体系相对应的，而不是与“国际私法”一词所指代的内容相对应。后者的主要内容属国内法范畴，虽然在其内涵和范围等方面还存在不同的理解和争议（参见国际私法编）。

国际法是国际关系发展的产物，古代社会就有关于条约、使节等方面的一些规则和制度的雏形，但它们是零星的、小范围的和萌芽性的。近代国际法产生于欧洲，是以独立主权国家兴起为基础的。1643～1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会和《威斯特伐利亚和约》，标志着一批近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点。同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人“格劳秀斯”发表了《战争与和平法》(1625)，第一次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。这部著作对“威斯特伐利亚和”会产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。“格劳秀斯”因而被称为“近代国际法学之父”。

在此后的200余年间，国际法主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的发展而发展。在此后的200余年间，国际法主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的发展而发展。近代国际法自诞生之后，经历了西方资产阶级革命、西方殖民主义扩张、俄国十月革命和两次世界大战后，规则不断完善充实，方向不断文明进步，并且逐步由欧洲走向了世界。

国际法最重要的发展是在第二次世界大战结束和联合国成立之后。民族运动蓬勃兴起，广大的殖民地纷纷独立，国际组织大量出现，这对国际法产生了巨大的影响和促进。以(联合国宪章)为核心的现代国际法进一步走向世界，逐渐成为整个国际社会的行为规则。同时，科学技术的飞速发展，对于人类社会产生了空前的影响。这种影响在国际法中也得到了体现，产生了许多国际法的新分支，比如航空法、外空法、国际环境保护法等。当前，冷战后国际局势的演变、经济全球化的趋势和网络时代的来临，都使国际法面临新挑战、新课题和新发展。国际法在发展中。

现代国际法已经成为普遍的、涉及国际交往各个领域的、庞大的规则体系。概括地说，它的内容主要包括以下方面：国际法的基本原则，如《联合国宪章》规定的宗旨和原则：关于国家或国际法主体本身的一些制度，如国际法上的国家和政府、领土、居民、国家的基本权利义务、国家责任、国际争端的解决等；国际法各个相对独立的分支，如海洋法、国际航空法、空间法、条约法、外交领事关系法、国际人权法、国际经济法、国际环境法、战争与武装冲突法等。

（二）国际法的特性

1、国际法的特点。国际社会是由平等的主权国家组成的，这种客观现实决定了国际法与国内法相比，有如下的主要特点：

（1）强制力的依据有所不同。国内法强制力的依据是上升为国家意志的国内统治者的意志。而国际法的依据一般认为是产生于国际交往和发展需要的、国家之间的意志协议或说协议意志。

（2）立法方式不同。国内法是凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定出来的。国际社会没有也不应有凌驾于国家之上的国际立法机构来制定规则，当然更不能由任何一个国家单独制定国际法。国际法的规则只能由国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来的。

（3）法律关系的主体和调整对象不同。国内法主要是调整自然人、法人之间权利义务关系的，国内法的主体主要是自然人和法人。而国际法主要是调整国家之间关系的，其主体主要是国家。此外，在某种范围和条件下，政府间国际组织和某些特定的政治实体也作为国际法的主体而存在。

（4）强制方式不同。国内法的强制力是由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的。国际社会没有超国家之上的强制机构，国际法的强制力是通过国家本身的单独或集体的行动来实现的。

（5）发达程度不同。近代国际法诞生仅仅几百年的历史，与国内法相比，国际法的发展时间较短。因此．国际法无论从规则体系、国家实践还是理论研究，都不如国内法领域完善和发达。国际法在未来的发展中，根据国际关系民主化、法制化的需要，会不断完善和发展，也必然会更多地借鉴国内法体系中的法律原理和法律技术。

2、国际法的法律性。不能由于国际法的上述特点，而否定国际法的法律性。

首先，国际法作为法律得到所有国家承认。这不仅从国际条约和国际习惯以及各国的国内法中反映出来，还可以从国家处理国际关系问题的其他实践中得到印证。作为法律，国际法也具有规范性、普遍性、强制性、判断是非的标准、处理事件的依据等与国内法相似的一般法律特性。

其次，正如国内法在绝大多数情况和场合下被很好地遵守一样，在国际社会的绝大多数场合，国际法的规则也被很好地遵守。国际社会正常秩序的维持和国家交往的有序进行，本身就表明国际法在被有效地执行着，无论是协议的签署、领导人的互访、外交官的派遣，还是和平的维持、争端的解决；也无论是在天空还是在海洋，，在外空还是在南极，国际法都在发挥着法律作用。

再次，国际法的法律性也突出表现在对违法行为的处罚上。绝大部分违背国际法的行为都受到了法律的追究，实施不法行为的国家也都承担了法律责任。特别地，即使从事违反国际法行为的国家，也从不否认国际法的法律性．而是努力试图为自己的行为寻找国际法上的法律根据。

最后，在国际社会，确实有一些违背国际法的行为并没有得到应有的法律追究，特别是在一些涉及战争与和平的重大问题和某些大国违法的情况下造成的。但从法学的角度看，某些逍遥法外事实的存在一方面并不能排除该违法行为的非法性，另一方面也不能以此否认国际法本身的法律性。当然，国际法不可能解决国际社会的所有问题，有关战争、和平、发展等根本性的问题，更不是国际法单独所能解决的。

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