国际私法的调整对象_论全球化背景下国际私法中的国家主权观

  本文关键词：国际私法中的国家主权，由笔耕文化传播整理发布。

2005 年第 6 期 ( 总第 161 期)

学 习 与 探 索 Study & Exploration

6 ,2005 No. General. No. 161

论全球化背景下国际私法中的国家主权观
—— — 由国家利益本位向国

际社会利益趋向的转化 姜 世 波
( 山东大学威海分校 法学院 ,山东 威海 264209)

摘 :主权原则是国际私法中的一项基本原则 .在国际私法中长期以来都存在国家利益优先的倾 要 向 ,但随着全球化趋势的日益增强 ,传统国际私法中的主权观已越来越不适应国际民商事交往蓬勃发展的 现实 .全球化带来的是全球法律文明的趋同化 ,由此伴随着全球共同利益的产生 .国际私法作为处理国 际民商事法律冲突的法律部门 ,必须对这种国际社会利益做出反应 ,把对人权的尊重和保护作为追求正义 价值的基本向度 . 关键词 : 主权原则 ; 国家利益 ; 国际社会利益 ; 人权保护 中图分类号 :DF97 文献标识码 :A 文章编号 :1002 - 462X (2005) 06 - 0108 - 05 法主流的现状 .
2. 国家主权原则意味着各国独立自主地行使对涉外

, 一 主权原则在国际私法中的体现
主权是一定领土范围内的最高权力或权威以及在国 际上不从属于其他国家的法律权威和权力 ,即对内最高统 治权和对外独立权 .主权在法律上表现为各国立法权和 司法权的独立 ,各国对其境内的一切人 , 物和法律行为享 有管辖权 .由于各国在政治 , 经济 , 历史 , 文化传统 , 风俗 习惯等方面的差异 ,立法权的独立必然导致各国民商事立 法歧异 .由于缺乏统一的法律调整 ,国际民商事法律冲突 便不可避免 ,国际私法这一法律部门由此产生 . 国际私法的核心任务就是在各国民商法律规定歧义 的情况下 ,解决涉外民商事法律关系的法律适用问题 .在 解决某一争议的过程中 ,首先要解决的是一国法院对该案 件有没有管辖权 .一国法院在确定管辖权以后 ,依照本国 相关的法律规定确定当事人在本国的民事法律地位 ,进而 根据案件的具体情况确定法律适用 ,找出解决当事人权利 与义务的准据法 .最后 ,还要涉及对一国法院判决或仲裁 裁决的承认和执行问题 .在解决争议的各个环节中 ,国家 主权原则贯穿于国际私法的立法和司法活动的始终 .主 权原则在国际私法中主要体现为以下几个方面 :
1. 在国际私法的立法方面 ,各主权国家都有权通过国

民商事案件的管辖权 .首先 ,司法管辖权是国家主权的重 要表现 ,各国对其本国公民享有属人管辖权 , 对域内的物 和发生于本国域内的行为享有属地管辖权 .其次 ,一国审 理涉外民商事案件 ,其诉讼程序应适用哪一国家的法律 , 一概由该国的冲突法做出规定 .在实践中 ,各国法院一般 都规定适用法院地法 ,使用内国通用的语言 , 文字进行诉 讼活动 .再次 ,外国法院的判决非经内国法院承认不能在 内国生效 ,更不能在内国强制执行 .如果内国法院认为外 国法院判决违反内国强制性法律或法律的基本原则 ,损害 国家主权或公共秩序 ,就可以拒绝承认和执行 .
3. 在外国人在内国享有的民事法律地位方面 ,也由一

国的国内法决定 .主权原则允许各国根据本国的国情 , 政 策和利益 ,在某些领域中对外国人的民事权利做出限制 . 例如从各国的实践来看 , 在沿海贸易 , 国内渔业 , 内水航 行, 公用事业等领域 ,一般以不给予外国人国民待遇来加 以限制 .另外 ,内国公民如在外国受到歧视待遇 , 内国也 完全有权对对方公民依对等原则采取限制措施 . 尽管国家主权原则是国际私法的一项基本原则 ,但主 权并不是绝对的 .如果各国在处理跨国民商事案件时对 与本国有关的案件一律行使管辖权 ,在确定法律适用时只 知道适用自己的法律而无视另一国法律 ,对外国做出的判 决一概拒绝承认和执行 ,那么 ,国际民商事交往还如何进 行 ? 萨维尼早在 1849 年便写下了这样的思想 : 绝对主权 原则要求该国法官只根据本国法律来判决案件 ,而不管与 此案相关的外国法的不同规定 .然而这种规则无法在任 何国家的立法中找到 .它之所以缺乏 ,是由于随着国际交 往的活跃 ,人们坚信这种严格的规则并不适宜 , 故而应代

内立法或参加国际立法 ,自主规定国际私法的各项制度 . 作为国际私法最基本法律规范的冲突规范最早是在国内 立法中出现的 ,今天虽也由不同地区不同数量的国家缔结 了一些国际私法公约 ,但终未改变国内立法仍然是国际私 收稿日期 :2004 - 12 - 17 作者简介 : 姜世波 ( 1967 - ) , 男 , 山东莱阳人 , 山东大 学威海分校法学院副教授 ,从事国际私法和比较法研究 .

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之以相反的原则 ,即世界各国和整个人类社会的共同利益 决定了各国在处理国际私法案件时最好采取互惠原则 ,并 坚持内外国人之间的平等 [1 ] (P3 - 17) .实际上 , 国际私法 这一法律部门的产生 ,从本质上讲就是各国礼让主权所产 生的法律部门 ,因为平等地看待内外国法律 , 要适用外国 法才有了国际私法 .从某种意义上说 ,国际私法就是对一 涉外民商事法律关系进行法律调整时 ,面对相关的两个冲 突的法律如何最合理地选择法律的法律部门 , 故此 , 国际 私法又被称之为 "法律选择法" .在这种法律选择中 ,国家 主权原则如何发挥作用 , 其在国际私法中的地位如何看 待 ,是我们应该认真对待和分析思考的问题 .

独立 "民族主权" , 成为这时期建立民族国家的法律依据 . 德, 日法西斯主义践踏别国主权 ,使各国普遍认识到主权 的重要性 ,因此 ,战后制定的 《联合国宪章》 将国家主权原 则规定为国家间关系的基本原则 .二战后历时长久的 "冷 战" 时代更使各国和国际利益集团倍感主权之珍贵 .20 世纪国际法的最大成就之一 ,就是主权国家成为一种世界 现象 .主权国家 ,不再是昔日所谓欧美基督教文明国家独 占的特权标志 ,而是现今世界上大约 200 个国家通用的普 通身份 ,主权观念在这一时期被再度强化 .20 世纪 50 年 代起 ,美国的国际私法学者们对传统的国际私法理论进行 了猛烈的抨击 ,创立了名目繁多的理论 .即便是在这样一 场冲突法的革命中 , 许多学者的理论 , 如库克的 "本地法 说"柯里的 , "政府利益分析说" 以及艾伦茨维格的 "法院地 法说" 等仍没能摆脱主权利益优先的倾向 .上述美国国际 私法的学者都认为 ,法院的首要任务是执行法院地法 , 因 此主张扩大适用法院地法 .为了追求这一目的 ,各理论学 派在其所主张的法律选择的方法中都强调法院地法的重 要作用 ,这已构成了美国法院实践的一种重要趋向 ,即 "回
( 家去的趋势"homeward trend) [3 ] (P311) .

, 二 传统主权观主导下的国际私法 : 主权利益 优先或曰国家利益优先
近代学说上的主权观认为 , 主权是君主在其国内不 受法律限制的 "绝对永久的权利"除了受自然法和神法的 , 限制外
, 不受任何限制 [2 ] (P411 - 145)

.受国际公法上国家

主权观念以及欧洲主权国家体制确立的影响 ,在国际私法 中最早引入 "主权原则" 的是 17 世纪产生于荷兰的 "国际 礼让说" .概括荷兰学派国际礼让说基本内容的 "胡伯三 原则" 主张从国家主权之间的关系入手来探讨适用外国法 的理论 ,把承认外国法的效力置于国家关系和国家利益的 基础上考察 .他提出的一项重大原则 ,就是不承认外国法 的域外效力 ,适用不适用外国法 ,完全取决于各国主权的 考虑 .该理论在 20 世纪中叶为各国法律思想家所接受 , 对国际私法的发展产生了深远的影响 .主权原则反映了 中世纪后欧洲主权的 , 独立的 , 民族的国家兴起这样一个 历史潮流 ,为新兴国家提供了反对建立普遍神圣帝国和其 他国家可能干涉的武器 ,保护国家主权在这一时期有着特 别的意义 ,反映到国际私法上就是对意大利国际私法学说 中普遍主义的挑战 .荷兰的马根多斯认为 ,每个主权国家 都有权排除任何外国法的适用 , 只是出于商业上的考虑 , 也可以适用外国法 ; 胡伯也认为承认外国法域外效力的 前提是 , 这样做不至于 损 害 自 己 的 主 权 权 力 和 臣 民 的 利益 [3 ] (P311) .荷兰的国际礼让学说反映了国家特殊利益 与因国际交往需要导致外国法适用之间的矛盾 ,但这一时 期国家在主权利益上有更为根本的意义 ,故而国家主义得 以战胜前人巴托鲁斯和萨维尼的普遍主义 ( 其蕴涵着国际 社会共同利益的价值内核 ) ①, 主权利益优先的观念从此 在国际私法中确立 .实际上此后这二者之间的矛盾一直 存在 ,但主权利益优先的观念一直占主导地位 . 到了近代 ,被誉为 "英美国际私法之父" 的斯托雷也不 过是步荷兰学者胡伯之后尘 ,发扬了 "国际礼让说"他明 , 确地把 "国际礼让" 表述为一种国内法上的规定 ,完全否认 国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务 .英国的戴 西更是从法律的严格属地性出发 ,将外国法不看成是法律 而仅视为事实 . 二战后 ,民族独立运动进入高潮 , 一大批殖民地纷纷

这时期及此前 ,受主权利益优先观念的主导 , 在国际 私法制度中发展起来的反致 , 公共秩序保留 , 法律规避以 及外国法的查明等一系列旨在排除外国法适用 , 扩大本国 法适用范围的制度 ,其最根本的目的在于在最大限度内维 护主权利益 , 内国利益 .18 世纪下半叶到 19 世纪中期 ,黑 格尔的极权主义不仅使绝对主权观发展到顶点 ,而且导致 第一次世界大战及其后对主权观的否定 . 上述理论在不同国家的当时 ,都是占社会主流的国际 私法思潮 ,对近代各国国际私法的立法也产生了重要影 响 .可以说 ,这个时代的国际私法立法主要秉承了国家主 权利益优先原则 .所谓主权利益优先倾向 ,即指主权者通 过立法或司法途径解决法律冲突时 ,总是努力选择自己的

① 法则区别说由 14 世纪意大利的巴托鲁斯首先提

出 .该学说从法则本身的性质入手 , 将各种法则区分为 "人法" "物法" 和 两类 ,进而将法律冲突分为人法之间的冲 突和物法之间的冲突两种以分别确定其适用范围 .尽管 该学说建立于自然法学派基础之上并且具有强烈的普遍 主义色彩 ,尽管该学说在对 "法则" 作不同性质的划分时 , 首先还是把程序法分离出来 ,主张凡属程序性质的法则 , 应适用法院地法 , 但这也并无不合理之处 .但到 16 世纪 法国学者达让特莱进一步将 "法则" 区分为 "人法" 物法" , " 和 "混合法" .他主张物法适用范围与主权管辖的界限是 完全一致的 , 人法作为物法的例外可随人所至而及于域 外 ,并且为了限制 "人法" 的范围 ,他还尽力扩大 "物法" 的 ( 即所谓 ) 范围 ,如他主张凡涉及人与物的法则 "混合法则" 以及对该法则究竟是人法或物法有疑义的 , 均应视为物 法 ,亦必须而且只能在法则制定者域内适用 .从其主张中 可以看出 ,法院地法的适用大大多于外国法适用的机会 , 从而把巴氏开创的普遍主义拉入狭隘的国家主义泥潭 .

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实体法 ,减少或排斥外国实体法适用的机会 .其实质目的 是在处理涉外民商事案件时总是将主权利益或内国利益 置于首要地位来考量 .在实践中 ,法院在分析法律冲突决 定适用哪一国法律时 ,总是要首先分析在该案中法院国自 己有什么政策需要贯彻 ,有什么重大利益需要保护 , 能不 能做变通处理 ,等等 .在一般情况下 , 如果法院认为自己 国家有政策上的利益 ,总是倾向于适用自己的法律 , 或者 适用对自己有利的法律 .

法 [4 ] .但同时主权利益优先的倾向也存在明显的缺陷 . 首先 ,向主权利益倾斜的法律选择方法不仅肯定了国际民 商法抵触的现实合理性 ,而且以对抗的态度对待外国法 , 制约了主权国家间民商事关系的合作 .其次 ,主权国家坚 持主权利益优先 ,极易导致冲突规范向国内倾斜并加大各 主权者间利益冲突 , 使国际民商法律冲突复杂化 .再次 , 立足主权利益优先的国际私法 ,把主权国家的利益目标置 于最显要的地位 ,并不惜动用识别 , 反致或转致 , 公共秩序 保留等手段扩大国内法的适用 ,而使当事人的利益目标被 冷落 ( 尤其是相关主权者及其属民的利益被忽视) ,这势必 挫伤当事人参与国际民商活动的积极性 ,从而妨碍国际民 商资源的流动与优化配置 [5 ] . 正是由于主权利益优先倾向的上述局限性 ,在当今人 员, 信息和物资大规模跨国流动的全球化时代 , 传统国际 私法中的国家利益优先的主权观必须改变并且事实上已 正处于变动之中 .二次世界大战以来 , 特别是上世纪 80 年代以来 ,国际经济 , 政治关系发生了深刻变革 .随着全 球化趋势的逐步加强 ,国际民商事关系得到了迅猛发展 . 在此背景下 ,国际私法中原有的主权利益优先的观念已不 能适应新的形势 ,全球化推动并形成着诸多国际社会共同 利益 ,国际共同的人权保护价值观正在形成 .加强国际合 作 ,维护国际社会共同利益日益成为国际社会共识 , 国际 社会共同利益正在以前所未有的力量制约着国家主权的 行使 ,在国际关系中关注国际社会利益的趋向正在形成 . 所谓国际社会利益趋向 ,是指各国在处理国际民商事法律 冲突时 ,应克服狭隘的民族主义 ,平等对待内外国法律 ,互 相尊重主权 ,以促进国际交往 , 尊重和保障人权 , 实现人类 共同福祉为出发点 ,从相互冲突的法律中选择最能体现公 平正义的法律解决私人间的争议的原则 .这些国际社会 共同利益和价值包括但不限于 : 法治社会 ,国际合作 ,追求 自由 , 平等 , 安全 , 幸福 ,人格尊严受到尊重和保护 ,保护弱 者利益和受害者利益 ,程序公正等 .这些价值追求应当成 为当今各国国际私法立法和司法的基本理念 ,与此相违的 立法应加以改变 ,与此相悖的司法应不予承认 .
(一) 国际社会利益趋向是全球化时代解决国际民商

, 三 当代国际私法 : 从主权利益优先向国际社 会共同利益观的转化
虽然主权利益优先的观念在国际私法的发展史上长 期占优势地位 ,但即使在主权利益优先盛行的时代 , 仍不 乏学者坚持普遍主义 ,主张要平等对待 , 平等适用内外国 法 ,保护国际民事关系参与人的正当权益 . 首先 "国际私法之父" , 巴托鲁斯提出的 "法则区别说" 就可谓早期普遍主义的始作俑者 .他把内外国的法律放 在平等的位置上 ,采用从法则或者法律关系的性质入手确 定法律适用的客观的方法 ,一改在此之前轻视域外法律的 极端属地主义倾向 .19 世纪德国著名的私法学家萨维尼 则完全从普遍主义的立场出发 , 创立了 "法律关系本座 说" .他彻底抛弃了法则区别说关于法律域内域外效力问 题的争论 ,而主张平等地看待内外国法 , 以便达到不管案 件在何处审理 ,都能得到一致判决的目的 .萨维尼建立这 一理论的根据是 ,他认为存在着一个 "相互交往的国家的 国际社会"只有平等地对待内外国人和平等地适用内外 , 国法律 ,才能满足国际社会交往的需求 .法国学者毕耶是
20 世纪初普遍主义的代表人物 , 他反对把国际私法划分

为各个国家的国际私法 ,强调如果国际私法在国际范围内 得不到统一
,就等于法律不存在 [2 ] (P67)

.但是 , 由于时代

的局限性 ,他们的主张并没有受到主权国家的青睐 , 只不 过昙花一现 ,便被淹没在国家主权利益优先的汪洋大海之 中 ,普遍主义终未 "修成正果" .之后 , 在美国冲突法 "革 命" 中虽然也出现过诸如卡弗斯的 "优先选择理论"里斯 , 的 "最密切联系说" 和利弗拉尔的 "较好的法律说" 等学说 , 具有某种程度的普遍主义倾向 ,但是优先选择理论仍具有 浓厚的属地主义和法院地法的倾向 [3 ] (P937) .就是 "最密
① 切联系说" 在某种程度上也难以摆脱属地主义的窠臼 .

事争议的必然要求
20 世纪 90 年代冷战的结束标志着人类进入了全球化

的新阶段 —— — 全球社会开始形成 .经济全球化不仅带来 了资本 , 商品 , 劳动力 , 科技等经济要素的全球化流转 , 也 带来了全球法律价值的趋同化和法律文化的融合 ,全球人 类有了诸多共同关心的问题和真正的共同利益 .60 亿人 在同一国际社会的发展趋势表明 : 市场经济具有强大的生

国际私法的发展始终没有突破狭隘的民族观和主权观的 限制 . 但是 ,国际私法的发展也就是与狭隘的 "法院地法倾 向" 作斗争的历程 .国际私法求的是多元私法的平等以及 对参加国际民商事活动当事人的正当权益的平等保护 ,这 也正是国际私法的根本价值所在 .冲突法的调整模式较 之 "法则区别说" 时代以前完全不承认外国法的做法有巨 大的进步 ,首先它承认外国人的民事主体地位 , 其次它虽 然还存在着主权利益优先倾向 ,但作为一种法律制度 , 它 毕竟比较稳定 ,为解决涉外民事纠纷提供了理性的解决方

① 在以里斯的 "最密切联系说" 为指导而编纂的美 国 《第二次冲突法重述》 ,法院应当适用法院地法仍是重 中 要原则 .而且 ,在美国各州的司法实践中 , 这一原则常常 成为法院适用本地法的重要借口 .但是 ,里斯的学说已让 人们看到了全球化时代普遍主义的曙光 .

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命力和发展前景 ,与此相适应 ,以民商法为主体的私法规 范必将日益成为法律的基础 .各国政府均将发展本国经 济作为工作重点 ,把发展 , 扩大对外贸易关系作为对外关 系的出发点和归宿 .在这种情势下 ,我们不仅应强调国家 主权而且更应看到全人类整体利益 ,所以必须实现从国家 利益本位向关注国际社会共同利益的转化 .一国的法律 应遵循某些国际社会公认的准则 ,个人以至国家为民事行 为或行使民事权利必须遵循这些准则 ,不应损害国家间的 共同利益 ,应改变法律思维方式 ,突破狭隘的民族观和国 家观的限制 ,使国际私法回归普遍主义 .因为 , 在这个国 家间相互依存关系越来越密切的时代 , 如果仍坚持国家 利益优先而置国际社会的共同利益于不顾 , 对一切含有 本国因素的涉外民事关系只允许适用自己的法律 , 那不 但会损害与案件有更密切关系的国家法律适用上的政策 利益 , 而且还可能招致其他国家法律适用上的对抗主义 , 从而也同样损害了自己国家涉外民商事关系的发展 . 正 如沃尔夫所指出的那样 : 国际私法的立法者必须记住一 个社会的利益 , 而那个社会既不是他本国人的社会 , 也不 是每个国家或每个民族的社会 , 而是全体个人和整个人 类的社会 [3 ] (P25 26)

会普遍一致的法律规范 . 传统国际私法只关注本国法的适用 , 因此 , 争得管辖 权就意味着本国法律的适用 ,这造成了国际私法中不正常 的 "挑选法院" 现象 .后来各国法院虽也注重确保法律冲 突要根据与之有 "最适当" 联系的国家的法律来解决 ,但是 在如何给 "适当" 下一个定义尤其是在如何做出权衡上 ,传 统的意见始终全神贯注于 "选择一个适当的国家" "提供 以 一个应适用的法律"而不是直接去寻找合适的法律 ,更不 , 是去寻找合适的结果 [7 ] (P414) .因此 , 传统国际私法只注 重形式正义 ,而对实质正义较少关注 .随着人类社会由资 本主义向垄断资本主义发展 ,当封建特权不再成为大部分 社会成员实现自己利益的主要障碍时 ,人们渴望的不仅是 机会的平等 ,而且是在实力悬殊的实力背景之下的结果的 公平 .人们已不满足于僵化的形式正义 ,而是向正义提出 了更高要求 ,实质正义受到了越来越多的关注 .反映在国 际私法领域 ,就是人们开始反思国际私法中的正义问题 , 形式正义已不能应对各种千差万别情况中的利益的合理 配置 ,个案的公正受到越来越多的关注 .实践中在可适用 法律构成 "真实冲突" 的情况下 ,传统国际私法片面强调主 权利益优先的做法 ,实际上是以牺牲一方当事人正当的利 益为代价的 .更何况 ,有时捍卫了本国法律主权未必会保 护本国当事人的利益 .在当今国际公共利益日益增多 , 国 际社会联系日益紧密的情势下 ,国家利益不再是国际民商 事交往中唯一的利益主体 ,利益主体出现了多元化趋势 , 是否重视对个人正当利益的维护 ,成为衡量是否正义的一 个重要标准 .因此 ,这就需要主权国家放弃主权利益优先 倾向 .当然 ,这并不是说在国际私法领域忽视国家利益 , 只是说不应把主权利益总是放在首要地位来考虑 .须知 , 国际私法是解决国际私人间利益冲突的 ,而不是解决国家 间利益冲突的 ,这是国际私法与国际公法的根本区别 .
(三) 国际人权保护立法为国际私法中的国际社会利

.因此 , 现今的国际私法只有在国际

社会利益优位观念的指导下 ,放弃主权利益优先倾向 , 采 取合作而非对抗的方法解决国际民商事关系法律冲突 ,才 是符合发展潮流的 .
(二) 尊重和保障私权是国际私法追求实体正义的必

然要求 ,也是现代社会人类的普遍追求 主权国家在国际私法中持有何种主权观 ,也涉及国际 私法中关于正义目标的追求问题 .因为 "正义是法的实质 和宗旨 ,法只能在正义中发现其适当的和正义的内容 , 亦
[6 只能在正义中显现其价值" ] (P68)

.传统的国际私法观念

重在立法管辖权和司法管辖权的争夺 ,究其实质是主权国 家间法律政策和政府利益的争夺 ,而忽视当事人正当利益 的维护 .市场经济条件下对私权利的弘扬和尊重是现代 法治文明的共同标志 ,国际私法的根本任务在于处理国际 民商事争议当事人之间的利益冲突 ,这是国际私法的宗旨 之所在 .但近代国际私法却背弃了其本应固有的职责 ,淹 没于国家主权之利益冲突的泥淖之中 ,这实为国际私法之 "异化" 现象 ,现在到了恢复其本来面目的时候了 .国际私 法中的国家主权通过处理私人间的利益冲突而折射出来 , 与国际公法相比 ,其冲突具有间接性 , 并不表现出两个国 家间政治利益的直接对抗 .相比之下 ,国际公法下的主权 冲突最直接而鲜明地表现为政治冲突 .主权国家在国际 社会中政治领域的冲突往往是基于攫取或维护权力而发 生的 ,其中也充满了浓重的意识形态色彩 .具有更为明显 的直接性和故意性 .在当代 , 对于国际民商事冲突 , 各主 权国家如果要追求法治国家的理想 ,重视法律冲突引起的 国际民商事交流成本与收益的比较 ( 如果各国民商立法过 于 "特色化"形成与国际通行规则相差悬殊的局面 , 势必 , 会增加与其他国家交流的成本 ) ,就必然会选择与国际社

益的确定奠定了法律基础 人权是人之作为人应当享有的权利和资格 .在当代 社会 ,是否保障和尊重人权 ,已成为判断一个社会是否进 入文明社会的基本标准 ,也是判断一个法律体系是文明还 是野蛮 , 先进还是落后 , 值得尊重还是不值得尊重的基本 标准 .人权有不同的分类 ,如有关的国际人权法公约将人 权分为公民权利和政治权利 , 经济 , 社会和文化权利 ; 从权 利享有的主体可分为个人人权和集体人权 .前者如生命 权, 健康权 , 自由平等权 , 财产权 , 安全和追求幸福权等 ; 后 者如生存权 , 发展权 , 自决权 , 和平权 , 环境权等 .从这个 意义上看 ,国际私法所涉及的人权主要是个人人权 .还有 一种分类是从权利表现的状态划分为应有权利 , 法定权利 和实有权利 .这种分类对我们认识国际社会中人们对人 权的追求 , 向往和人权的享有状态颇有意义 .应有权利是 人类对权利的理想 ,它依靠社会科学家 , 尤其法学家努力 , 也需要人民大众去不懈地奋斗争取 ; 法定权利依靠立法者 设定 ,为法律所肯定和宣称之权利 ; 实有权利为民众所现

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实享有之权利 ,其实现主要依赖于政府和司法机关 .应有 权利能否更多地转化为法定权利 ,法定权利能否为民众所 真正享有 ,是判定一个国家是否自由 , 民主和法治的重要 标志 .主权是国家的表征 , 属国家的权力 ; 人权带有浓烈 的个人色彩 ,是人与生俱来的 , 影响决定人的生存和发展 的权利 .主权和人权的关系实际上是国家和个人的关系 . 人权的实现首先离不开国家立法对权利的确定 ( 法定权 利) ,进而是国家 ( 政府和司法机关) 对权利实现的保障 ( 实 有权利) . 在经济全球化引发的法律全球化过程中 ,人们对法律 的价值认识越来越趋近 ,即使在传统国际私法中难以调和 的婚姻家庭法领域 ,我们仍然可以为其找到应当为全人类 所向往的基本法律价值 , 如男女平等 , 婚姻自由 , 一夫一 妻, 保护弱者等基本原则 ,这些原则所体现的价值就是我 们所主张的国际社会利益 .毋庸置疑 ,全球化正在形成一 种超越任何国家 , 宗族 , 种族和其他地区的普遍适用于人 类的价值体系 ,人权就是这一普遍价值体系中的一部分 , 它的基本教义是维护人类尊严没有国界 ,立足点是人而不 是公民 ,因此 ,作为一种普遍性力量 , 它将向国内法 , 国际 法不断渗透 .国际人权保护的各项公约已经可以为我们 寻求国际社会利益提供一个最低的尺度 .诚然 ,这种国际 社会利益在现今各国的政治 , 经济 , 历史 , 文化传统 , 意识 形态等诸方面各异的情况下 ,某些标准还不能为一些国家 所认同 ,或者虽认同但无法保障其实现 ,也就是说 ,人权最 终还要依赖国家主权的保障 ,但保障国家主权并不意味着 必然实现人权 ,我们不能忽视享有主权而行践踏人权之事 实的存在 .我们既应看到特定历史和社会条件下的具体 的人权 ,也应承认超越现实条件为人所共仰的抽象的人 权 .就此而言 ,人权的价值高于主权 , 实现主权只是实现 人权的条件和手段 ,实现人权才是最终目的 , 如果以主权 否定人权 ,就是否定了人的主体地位和人的根本价值 , 否 定了人类追求自由 , , 平等 自我发展和自我完善的权利 . 人权不能直接设计为冲突规范 ,但保护和尊重人权的

观念对国际私法立法和司法的影响是显而易见的 .人权 保护应成为国际私法追求正义与公平的应有之义 .人权 对国际私法的影响表现在 ①: ( 1) 各国通过宪政机制将国 际人权保护标准司法化 ,运用国际私法中公共秩序保留原 则排除违反本国宪法精神的外国法的适用 ,以达到保护人 权的目的 .(2) 人权保护运动直接影响着国际私法的立法 活动 .首先在国内立法层面 ,许多国家针对国际人权保护 公约的要求 ,纷纷取消国内法中对女性歧视的冲突规则 ; 淡化国籍连结点 ,赋予内外人同等法律地位和法律保护 ; 选择有利于婚姻 , 遗嘱和合同成立效力的法律 , 有利于身 份关系成立的法律 ,如非婚生子女的准正 , 离婚的有效解 除等 ; 保护特定方当事人利益的法律 , 如侵权行为的受害 者, 被扶养人等 .从国际立法层面看 , 涉及人权保护的国 际私法立法得到加强 .如海牙国际私法会议先后起草和 通过了 《儿童扶养法律适用公约》 儿童抚养判决执行公 《 , 约》 关于未成年人保护和管辖权和法律适用公约》 国 《 , 《 , 际诱拐儿童民事方面的公约》 . 等 参考文献 :
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In vie w of the sovereignty in private international la w in the globalization background
J IANG Shi - bo
( School of law , Shandong University at Weihai , Weihai 264209 , China)

national social interests. Served as the law on settling the conflicts arising from different civil and commercial laws , man rights should become to be the important value in quest of justice. protection

pivate international law will certainly show response to this new trend. And meanwhile ,respecting and protecting hu2 Key words :the sovergnty principle ; the state - owned interests ; the common global social interests ; human right
〔 责任编辑 : 冯向辉〕 ① 参见袁发强 《人权保护对冲突法发展的影响》载 , 《中国国际私法学会 2004 年年会论文集 ( 上卷) 》 ,429 页 .

Abstract :G lobalization has not only brung about the identification of global legal civilization ,but also common inter2

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