国家豁免中的商业例外问题研究

发布时间：2019-02-14 07:02

【摘要】：国家豁免是国际法的重要研究领域之一。有关该问题的争论集中于国家不受他国法院管辖的特权是否存在例外。第二次世界大战以来，包括美国，英国，德国、澳大利亚和加拿大在内的诸多国家均认为在某些例外情形下国家必须服从于另一国法院的管辖权，并且认为商业例外是诸多例外情形中的核心。国家究竟采取何种理论的决定性因素在于某种理论和具体国情之间的契合程度。应当用发展的眼光看待国家豁免的理论和制度。我国目前虽然仍坚持绝对豁免理论，但从发展的角度来看，限制豁免理论在未来更符合我国的具体国情。我国应当以限制豁免理论为指导制定自己的国家豁免法。本文从理论和制度两方面入手，对国家豁免中的商业例外问题进行了深入的研究和探讨，对我国目前有关国家豁免中商业例外问题的相关立法和司法实践进行了介绍和评价，并提出了有关该问题的具体立法建议。本文共分为五章，第一章探讨了国家豁免中商业例外的理论基础。第二章、第三章和第四章重点关注了商业例外具体制度设计中所存在的问题。第五章结合我国的实际情况提出了相关建议。第一章论述了国家豁免中商业例外问题的理论基础。在国家豁免问题的历史发展进程中，最有影响的理论是绝对豁免理论和限制豁免理论。综合考虑国家豁免制度在主要国家的发展历程，国家豁免理论有很强的时代特点。以第二次世界大战为界限，各国的态度发生了很大的转变。这种转变并非取决于某种理论的好坏，而是取决于国际社会的发展水平和某种理论的契合程度。从目前国际社会的发展水平来说，限制豁免理论更好的反映了国家主权平等理论，更深刻的反映了国家主权和国家行为之间的关系，更妥善的处理了国家和个人之间的关系，与绝对豁免理论相比更为适当。限制豁免理论的适当性无疑为脱胎于其中的商业例外制度提供了坚实的理论基础。我国目前虽然采取绝对豁免的立场，但这并不构成排斥限制豁免及从其中产生的商业例外制度的理由。从发展的眼光来看，限制豁免理论更符合我国的具体国情，在我国未来国家豁免制度的设计中更为重要。第二章探讨了商业行为的措辞、定义和范围。在相关立法中，这三个问题往往集中于同一个条款。相关立法中主要有三种关于商业行为的措辞，分别是商业行为，商业交易和商业合同。在各种表述中，商业行为（commercial activity）最能体现立法者的意图并涵盖相关行为的特点。该种表述也是各国立法中采用范围最广的一种措辞。商业行为的定义和商业行为的范围紧密相关。各国立法和国际条约中主要有三种定义方法，直接定义法规定商业行为的内涵，该种定义方法为美国和加拿大的立法所采用；间接列举法列举商业行为的具体表现形式，该种方法主要为英国、澳大利亚。南非和新加坡等国立法所采用；而混合方法兼有上述特点，，为以色列立法所采用。综合比较相关的国际国内立法，应当采取直接定义和间接列举相结合的方式规定商业行为的定义，并从具体的商业行为方式，商业行为的排除和具体行为方式的补充三个方面规定商业行为的范围。其中商业行为的排除和具体行为方式的补充可以充分考虑我国的具体国情，反映我国在相关实践中的切实需要并制定具有中国特色的相关规定。第三章阐释了商业行为的判断标准。作为商业例外制度的核心问题，商业行为的判断标准直接关系到案件的结果。关于该问题，目前主要有性质标准和性质、目的混合标准以及无标准三种立法模式。性质标准主要为美国的立法所采用，德国和比利时等发达国家也坚持以此来判断行为的商业属性。该标准认为凡是私人在公共市场上能够从事的行为都应当被认定为商业行为。混合标准主要是联合国公约所采用的做法。公约中规定商业行为的判断应当兼采性质和目的两方面因素。发展中国家认为仅仅以性质作为商业行为的判断标准会导致商业行为范围的扩大。从维护自身利益出发，应当将行为的目的也作为行为属性的判断标准。公约最终采取了折中的做法。但公约的规定并没有明确在二者发生冲突的情况下何者优先，为该条款的适用留下了漏洞。结合我国的具体情况，应当确定以行为的性质为判断准，并明确规定在存在协议和考虑到法院地国实践的情况下以行为的目的加以判断。第四章研究了国家豁免法中的商业例外条款。该问题包含管辖豁免中的专门商业例外条款、其他管辖豁免例外中的商业因素和执行豁免中的商业例外条款三方面内容。相关国际国内立法在其他管辖豁免例外中的商业因素和执行豁免中的商业例外条款上已经取得了较为统一的意见，认为应当将某些已经形成专门规则但仍旧将商业行为作为核心内容的领域单列出来作为单独的管辖豁免例外条款。有关船舶和货物的管辖豁免条款就是上述主张的具体体现。该条款的单独设置并不影响对其中商业因素的研究。执行豁免中的商业例外条款则当然的被认为应当属于商业例外条款的范畴。与之相比，专门的管辖豁免商业例外条款则较为复杂，综合有关立法，该条款包括一般管辖权的确定，商业行为和诉讼之间的关系，合同义务的特殊规定和商业例外条款的排除等四方面内容。美国国家豁免法法对一般管辖权问题进行了详细的规定，阿根廷的立法则仅仅略有提及。大多数国家的国家豁免法并没有对该问题进行规定，而是将其交由相关诉讼法进行解决。我国也可以采取同样的做法。合同义务的特殊规定以英国国家豁免法的规定为代表，主要体现了英国普通发展过程中由合同产生的义务的特殊地位，并不具有普遍性。商业行为和诉讼之间的关系和商业例外条款的排除规定为各国立法所普遍关注的问题，应为我国立法所借鉴。第五章主要分析了我国对国家豁免问题的态度、立法和最新的司法实践。我国目前仅有一部关于国家豁免问题的立法，该法仅有四条并且仅涉及具体领域中的国家豁免问题，远远不能解决实践的需要。随着我国社会的进一步发展，我国法院不可避免的会越来越多的涉及国家豁免问题，制定专门的国家豁免立法势在必行。虽然我国在最新的有关国家豁免的司法实践中仍旧坚持绝对豁免的立场，但这并不是一种终局性的选择。从长远的眼观来说，限制豁免理论更符合我国的具体国情，未来的立法应当以其为指导。本文在详细分析我国具体国情的基础上提出了国家豁免中商业例外制度的具体立法建议。认为国际豁免中的商业例外制度应当包括商业行为和商业财产的定义和范围、商业行为的判断标准、管辖豁免中的商业例外条款、其他管辖豁免例外中的商业因素和执行豁免中的商业例外条款五方面内容。最后，本文对国家豁免制度和其中的商业例外问题从宏观上进行了分析和展望。从目前看来，我国应当采取限制豁免理论并在国家豁免法中着重规定商业例外问题，这是我国国情和发展的需要。但总体而言，应当用发展的眼光看待国家豁免和商业例外问题，某一种理论和制度并没有绝对的好坏。问题的关键还在于理论和一国的国情是否切合。应当以动态和长远的眼光看待国家豁免中的商业例外问题。
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【学位授予单位】：武汉大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D997

【参考文献】