冲突法的正义问题研究

发布时间：2019-03-25 21:30

【摘要】：如同正义问题构成了法哲学中必不可少的命题一样，每个部门法学都在法哲学正义观的基础上衍生和诠释着属于本部门法的特有正义观念，而冲突法自产生之初就携带着与生俱来的特殊性，因此这一部门法学的正义观更是独具特色，而深入研究、探求冲突法的正义观，并追寻其在不同时期外化的不同正义类型，探究不同正义类型的演化和更生的逻辑，对于我们考证冲突法的内在运行机理并反思和完善我国的冲突法立法无疑有着不可忽略的价值和意义。 由是之故，本文以冲突法正义的合理厘定为前提，在此基础上从历史的角度寻绎冲突法正义的不同类型，分析不同正义类型产生的法哲学基垫和社会背景，论述它们作为载体的主要理论，并以其时的立法例和司法案件作为辅佐，演绎出不同冲突法类型的更迭态势和显示情状。文章分六章，共十九万字。 第一章为“冲突法的正义之正名”。鉴于任何部门法学的正义问题都源起于一般哲学和法哲学，因此分别着手对一般哲学和法哲学上的正义探求。正义是哲学上有着无尽魅力的千古谜题，它吸引着古往今来的众多先哲贤士为其思考，并奉献出属于自己的理解的正义观念，所以它从来不曾有划一的界定。认识到这一点，文章仅仅是对不同时期不同先贤对正义的解读进行梳理，论述“以秩序和道德为导向的正义观”、“以权利和自由为导向的正义观”、“以分配和平等为导向的正义观”，归结出，正义是个体对自身的约束，正义是个体对外界的企盼。而就法哲学上的正义而言，正义和法之间一直有着若即若离的关联，在人类历史相当长的时间内，在自然法思想盛行的远古、古典和当今时期，正义就是法本身；而在分析实证主义法学崛起的年代，正义和法有渐行渐远的趋势，但这在漫长的历史长河中并不是主流。而就特殊的部门法学冲突法而言，虽然法律冲突是冲突法必须面对的问题，但是法律冲突不是冲突法的最终目的，涉外民商事关系才是冲突法的攸关己任，而冲突法的正义就是涉外民商事案件的合理调整或合理解决。在古罗马时期，据万民法对涉外案件进行调整就是最合理的解决方式，由万民法的实体内容所决定，冲突法的正义在这一时期体现为作为实体正义的实质正义；萨维尼的法则区别说从法律关系的角度着手来进行法律选择，涉外案件皆应适用“本座”所在地的法律，指引法官寻求空间上最适当的国家，是为冲突正义；而在美国第二次冲突法革命的烽火中诞生的诸多理论引导法官关注案件的判决结果，是为实质正义。实质正义的存在不是对冲突正义的无情摧毁，而是为冲突正义的自我改良提供了绝好的契机。 第二章为“万民法中昙花一现的实体正义”。古罗马受斯多葛学派的自然法思想、平等观念和世界主义的可贵思想影响，经由外事裁判官发展而来的法律成就了万民法。万民法理论上的含义是以自然理性为基础的一切所有民族共有的法，自然和理性是万民法的当然解读，而自然是正义的外化物，万民法因之是正义之法；万民法的具体含义是罗马人和异邦人之间的法律。万民法中囊括诸多和权利和义务相关的实体法律规定，因此，万民法又是实体性质之法。由此，由万民法的双重含义所决定，万民法本身彰显出作为实体正义的实质正义。虽然万民法由于各种历史原因而最终消亡，但是它所体现的涉外民商事案件的调整方法却开始在二十世纪复活，那就是发展势头迅猛的国际统一实体法。从调整对象和调整方法上而言，万民法都可当之无愧作为国际私法的最早渊源。 第三章为“冲突正义之从理论到立法的演变”。德国法学巨擘、历史法学派重要代表人物萨维尼醉心于从民族历史中发现法律，从民族精神中理解法律。他对于光荣的古罗马法的崇拜使其必然关注古罗马法中繁多的概念和逻辑体系，这种概念法学的倾向使他的法律关系本座说的产生成为自然而然之举，该学说关注不同种类法律关系的本座，并主张同类的案件由本座所在地这一空间上最适当的国家的实体法来解决，这种理论能达致判决结果的一致性、明确性和可预见性，诠释了法律适用的安定性，是为冲突正义。该种法律选择方法一反法则区别说的繁复，因此得到了广泛的关注和采纳，国际私法立法对萨氏理念的关注、采纳和引进从自十九世纪末期开始，一直绵延至二十一世纪。但是，萨氏理论本身所固有的机械性、僵硬性和对案件处理结果的疏忽日益明显，公共秩序保留、调适等制度仅仅是冲突正义的自我调整，但绝不是灵丹妙药。这种尴尬之境呼唤新理论的诞生。 第四章为“实质正义的理论思潮和实践”。随着冲突正义适于生存的平权社会状态的被打破，随着美国《第一次冲突法重述》所内蕴的既得权理论日益捉襟见肘，以“抛却规则、发展方法”为主旨的美国冲突法革命轰轰烈烈的展开，在这次革命中，以卡弗斯、莱弗拉尔、麦克道格尔、温特劳布和荣格等为首的学者主张关注案件的处理结果，追求个案的具体妥当性，实质正义的法律选择取向由此蔓延。但是，，美国司法实践中对精巧无暇的实质正义理论的采纳并不是义无反顾、决然而然，而是有些胆小怯懦和畏首畏尾，因此司法实践对于实质正义方法的运用并没有像理论的发展这般声势浩大。且实质正义的法律选择方法过于悠游、过于灵活的缺陷已凸显，因此，实质正义一枝独秀的局面也必会改变。 第五章为“冲突正义和实质正义之相融和契合”。受各自的负面所缚，冲突正义或实质正义的单打独斗都不能赢得法律选择战争的胜利，而现实的选择则是响应两大法系的融合趋势，使主要在大陆法系国家占据主动权的冲突正义和发端于英美法系的实质正义相互援手、彼此借鉴，共同开创法律选择的新局面。于是，英美法系国家开始有了重回规则的迹象，《第二次冲突法重述》本身就是最有说服力的证据；而大陆法系国家则在不打碎其规则本身的逻辑架构的前提下把实质正义的理念糅合进已有的规则中，于是包含选择性冲突规则、“有利于”范式和单方意思自治在内的结果定向规则在大陆法系国家的立法中大行其道。 第六章为“我国冲突法中的正义问题”。此部分为文章的尾篇，仅仅是言及我国冲突立法中的正义问题。总体来看，我的冲突法立法中的正义问题有着明显的分野，《涉外民事关系法律适用法》的通过可做界，之前的立法更多的体现为冲突正义，而之后的立法尤其是《法律适用法》体现出明显的实质正义取向。《法律适用法》通过对弱者权益保护理念的采纳以及更多结果导向规则的设立，使我国在对实质正义的贯彻的深度和广度上在世界所有国家中走在前列。但是，幅度如此之大的实质正义对于我国这样一个法官权力有限的传统大陆法系国家而言，无疑对法官合理运用自由裁量权适用弹性充盈的实质正义条款提出了不小的挑战。当然，《法律适用法》中形式上的一些实质正义条款并不能真正体现实质正义，比如41条中存在最密切联系原则和特征性理论关系的错构，而42条对于消费者合法权益的保护又是不彻底的结果定向主义，因此，这些条款必须作相应的修改或改变。
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【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D997


本文编号：2447333