国际法表现形式与渊源之我见

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.178408     　　从辞义上说，“渊源”和“形式”是两个含义根本不同的概念。中文的“渊源”与英文的“Sources”和拉丁文的“Fons”意义相同，都是指水流的源头、源泉，通常用来比喻事物的根源、本原或事情的根由、来历。例如，我国《辞海》对“渊源”一词的释义为：“本谓水源，也泛指事物的本源、根源。”[1]《现代汉语词典》（修订版）则解释说：“比喻事情的本原。”[2]而对“形式”一词的解释是：指事物的形状、结构或外在的表现形态。很明显，“渊源”和“形式”各有不同的内涵，是两个不容混淆不能替代的独立概念。但为什么法学家们在谈到国际法的外在形态时不直言“表现形式”，而都习惯使用“渊源”一词呢？这有其深远的历史原由。
　　早在古罗马时期，法学家在表述法的存在形式时，通常使用“渊源”一词。罗马法学家之所以使用“渊源”来说明当时法的表现形式，是因为那时的习惯法、长官的告示、元老院的决议、皇帝的敕令，法学家的解答、编撰、著述和议会制定的法律—样，都是具有法律效力的法。因此，这些通常被视为法的渊源的内容在当时也就都被视为法的存在形式。我国国际法学者谢邦宇教授主编的《罗马法》一书对此进行了明释：“关于罗马法的渊源，在罗马法旧著中一般认为包括两层意思：一是指罗马法的具体形式，即罗马法的出处；二是研究那些内容与形式，亦即指罗马法研究所依据的文献资料。”[3]
　　罗马法关于“法的渊源”的这种特定意义的指称，对后来的法学家们解释、界定这一概念产生了决定性的影响。古今中外的法学家们基本上承袭了这种思维模式和归纳方法，对“法的渊源”均赋予类似的含义或作出更宽泛的解释。英国国际法学家詹宁斯说：“法律渊源可以有不同意义”，“1．历史意义的渊源；2．作为识别法律规则的标准和技术意义上的渊源；3．法律的可接受的和被承认的有形证据；4．制定、改变和发展法律的方法和程序。”[4]
　　日本国际法学者寺泽一说：“渊源或称为法律渊源，是一个多义词。使用时，大体上有以下四种含义：1．给予法律以拘束力的事物；所谓哲学意义上渊源，就是法律的效力和拘束性的根据是什么的问题……2．法律的产生和发展的主要原因。所谓历史意义上渊源，着眼于法律的形成过程，把产生法规和法律制度形成的事实和行为，理解为法律的渊源。3．法律的存在形式，所谓形式意义上的渊源。着眼于法规的成立或存在的形式，无论规范内容由何种行为和事实成立，只要以某种形式成为具有拘束力的规范，就把它理解为法律渊源。4．认知法规的资料。即为了解法律而有用的文件的意思，譬如罗马法学家为了了解罗马法，作为研究资料而查阅《市民法典》。”[5]
　　我国法学家乔光裕先生说：“法的渊源这一概念本身是个多义词，从词源上说，它来自罗马法的Fontes juris，意指法的源泉、来源、源头，法如同奔腾的河流，上溯追源终有其发源地。但是作为法的渊源，法学家们就有了不同的理解和解释。有指历史渊源，即引起特定法律制度、法律原则、法律规范产生的历史事件和行为；有指本质渊源，即决定法律现象产生、存在和发展的根本原因；有指思想理论渊源，即一个国家法律的规定所出自的学说、理论、观念对法律制度、法律规范起指导作用的理论原则和思想体系；有指文件渊源，即权威性法学著作、重要的法律汇编、法典，对法律规范的权威性解释的文件。还有指形式渊源，，即法律来源于何种国家机关，以何种方式制定，表现为何种法律文件的形式，这是法律各种类别区分的根据。”[6]
　　我国著名国际法学家王铁崖先生说：“法律的渊源这个词语不是一个明确的、划一的概念。从比较法的观点，法律的渊源可以有几个方面的含义：法律的历史渊源；法律的理论或思想渊源；法律的本质渊源；法律的效力渊源。但是通常所讲的法律的渊源主要是指法律的效力渊源。”[7]
　　从上述引证可见，“渊源”一词被引入法学著作之后，其含义远远超出“根源”、“源泉”的本义。正如王铁崖教授概括的：“依此，法律的渊源的不同意义是与“渊源”之外的其他概念相联系的，如法律的起因、法律的依据、法律的证据、法律的形成过程”等[8]。正是由于法学家们在不同的情况下，借用“渊源”一词来比喻或分析法律现象或法律事物，法的渊源一词在法学理论或人们的理念中从根本上失去了其本应表征的“起源”、“来源”、“根源”、“源泉”的意思，而在各种不同的场合加以运用和解释。
　　这种概念上的混乱用法，在国际法上，体现的更为明显。各国的国际法学者基于各自的理解，对国际法渊源的观点和主张自然是众说纷纭，莫衷一是：
　　英国国际法学家塔斯克说：“国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”[9]
　　前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说：“在法学中，所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范的正式的形式。法的渊源是一个或若干个（一组）法律规范存在的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家（以及其他主体）达成的协议固定下来的形式。”[10]
　　韩国国际法学家柳炳华说：“国际法渊源指具体国际法规的现实存在的形态。”
　　我国国际法学家周鲠生说：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其二是指国际法的规范第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史的渊源”。
　　我国国际法学家李浩培说：“国际法渊源分为实质和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯和一般法律原则。”
　　我国国际法学家王铁崖说：“国际法渊源是国际法原则、规则和制度第一次出现的地方。”
　　我国国际法学家端木正说：“国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则和制度组成的，这些原则、规则和规章、制度第一次出现的地方，就是国际法的渊源。”
　　总之，中外国际法学者对“渊源”这一概念的解释，都不仅是基于“渊源”一词的原义探究法的“起源”、“根源”、“来源”、“源泉”，而且同时注重其证据、程序、起因的含义，尤其肯定其法的表现形式这一特定的含义。这样，“渊源”一词在法学领域就从根本上脱离其原义，而基本上成了“表现形式”的代名词。对此，作为法学基础理论的《法理学》教材作了权威的肯定：“法的渊源，也称‘法源’，或‘法律渊源’，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。因此，法的渊源也叫法的形式，它侧重从法的外在的形式意义上来把握法的各种表现形式。”
　　把本来应作为历史考察分析的“渊源”的内容，说成是法的现实的外在表现形式。这种本来词义的改变，虽然由来已久、约定俗成，为法学界普遍接受，但是这种改变和接受是没有道理的。
　　其实，研究国际法的表现形式，最终目的在于揭示国际条约和国际惯例这些国际法具体存在形态各自的特征，使人们了解依不同方式产生，处于不同层次，以不同形式存在着的国际法规则的效力根据和效力范围，从而从整体上认识现实国际社会存在的国际法的现状。这种研究针对的是现实的、客观存在的国际法，而不是探究其历史起源及其发展过程。历史渊源和现实存在形态是内容不同的两个方面问题。当然，在这里强调它们的区别，并不意味着否定它们二者的联系。任何一种法律规则都有它产生、发展到逐步完善确定的过程，国际法也不例外。我们研究国际法，当然不能仅局限于了解它的表现形式或存在形态。考察、探究国际法的原则、制度和规则的提出、形成、发展、完善确定的历史过程即渊源问题，也是从根本上把握国际法的一个重要方面。因此，在明确了当今国际社会存在的国际法的表现形式以后，深入研究国际法的产生和形成的历史渊源，使历史和现实形成一条有机联系的链条，对于全面认识和把握国际法的概念、本质：特征是非常必要的。这样，不仅使“形式”和“渊源”各自回归到原本的词义，便于人们接受，从而对国际法的形式和渊源这两个问题都获得较明晰的理解，同时也减少国际法理论研究中的概念混乱。
　　由于以往国际法的表现形式这个概念被“渊源”一词所替代，所以在以往国际法著作中基本没有表现形式的明确定义，这不能不说是理论研究的缺憾。依笔者之见，国际法表现形式实际上是指按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。这种载体的核心内容是国际法主体具有法律效力的各种行为规则，其实质是各个国家的协调意志。
　　在当今国际社会，国际法的表现形式到底有哪些？国际法学界大体有如下三种不同的观点和主张。
　　第一种主张国际习惯是国际法的唯一表现形式。该主张的代表人物是英国国际法学者郑斌。他认为，国家接受的国际法规则是在法律体系内对所有主体都适用的一般规则，而这种规则只能是国际习惯。条约只是缔约双方同意签订的协议，一般对第三国不发生效力。如果条约约束第三国的话，它也就成了习惯法。因此，条约不能成为具有普遍效力的国际法。
　　第二种主张国际条约和国际习惯都是国际法的表现形式。该主张的代表人物有前苏联的法学家童金、英国的布莱尔利、英国的海德、中国的慕亚平、周建海等。他们认为，承认国际条约和国际习惯都是国际法的表现形式，是由国际法的性质决定的。因为国际法是国际社会公认的调整国际关系的行为规范，而表现各国协调意志的各国公认的国际法规范不外乎各国缔结的双边或多边条约和各国在国际交往中逐渐接受的国际习惯。
　　第三种主张国际法的表现形式除国际条约和国际习惯以外，还包括一般法律原则、司法判例、公法学家的学说等其他形式。西方一些学者和我国绝大多数国际法学者如李浩培、王铁崖、梁西等都持这种观点。其主要根据就是《》第条的规定。
　　笔者同意上述第二种观点。因为依据国际法的性质和特征，只有国际条约和国际习惯才能作为体现国际法原则、制度和规则并具有普遍效力的国际法的载体。
　　国际条约作为国家间缔结的规定其相互间权利和义务的国际书面协议，是现代国际法最主要的表现形式。因为国际法的原则、制度和规则主要规定在国际条约之中。国际法主体也主要采取国际条约的形式，确立彼此之间的权利义务关系。此外，国际法院和国际仲裁庭在裁判国际争端时也主要适用国际条约。当然，并非所有的条约都是国际法的表现形式。那些带有侵略性、掠夺性的以及并非在主权平等基础上缔结的并不反映国家真实意志的不平等条约，因其自始至终都是非法的无效的，所以不能称其为国际法的表现形式。
　　国际条约根据缔约国的数量可以分为双边条约和多边条约。由于条约只对缔约国具有法律效力，对非缔约国不具有法律效力。因此，双边条约或只有少数国家缔结的条约，因其规定的是少数国家之间的行为规则即具体的权利义务，所以只能成为少数国家之间的特殊国际法的表现形式。如果该项条约所创立的某项规则为后来不断

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