中外BITs中的NPM条款研究

发布时间：2020-01-28 19:51

【摘要】：NPM条款是BITs中的安全阀,为东道国与外国投资者之间的风险分配和利益平衡起着重要的作用。从现有涉及NPM条款的仲裁裁决来看,成功援引NPM条款将使东道国免于承担在特殊情势下采取措施而造成对外资损害的赔偿责任。中国作为全球签订BITs数量位居第二的国家,在BITs中仅有不到两成含有NPM条款,而且具体规定也千差万别。鉴于国际投资政策自由化呈减弱趋势,各国的投资管制开始增加,BITs开始趋向于注重在东道国与投资者之间的利益再平衡,并且NPM条款所保护的利益尤为重要,加之其对各国国际投资具有普适性,我国有必要在对外签订BITs时重视NPM条款,甚至全面纳入NPM条款,以防止由于缺乏NPM条款而无法利用BITs最后一道防线阻隔东道国危急情形下行为的违法性和相应责任。而即使援引国际习惯法的危急情形主张免责,也要受制于比NPM条款更高的条件,或者面对不确定的赔偿责任。从现有相关仲裁实践看,暂时还没有阿根廷成功援引国际习惯法危急情形免责的案例。 我国已经在对外投资和利用外资两方面都位居全球前列,完成了从资本输入大国向资本输入、资本输出国双重身份的转变。因此,在中外BITs“签新改旧”时,应当注意全面纳入NPM条款时使其符合我国现在在国际投资格局中的新定位——既要保证作为东道国的权力,又要考虑作为母国的利益。在坚持利益平衡上,应该重视BITs的序言,在序言中加入在促进投资之外兼顾东道国利益的内容,规定BITs保护投资者的宗旨不妨碍东道国出于健康、安全和环境等非投资目的的行为。 在宏观层面上,我国全面纳入NPM条款应当注意坚持公平原则,防止缔约对方滥用该条款,但也不应设置过高的和不利于己方的条件。尤其在与谈判地位较高的强大的资本输出国商签BITs时,不应迷信BITs的引资作用。除此之外,我国在BITs中全面纳入NPM条款还应当对其可能带来的挑战有所意识,即广泛纳入NPM条款将增加在东道国境内投资一定程度上的不确定性和潜在风险,而东道国保留自身政策灵活性和主权权利的同时也要付出一定的代价。在充分考量这些因素之后,我国才可以在NPM条款设置时避免顾此失彼,善用NPM条款这把“双刃剑”。 而从微观层面上看,我国现有的NPM条款在结构要素的规定上仍然存在“语焉不详”等问题,如允许目的不够明确、关联性要求太弱以及适用范围受限等。结合司法与仲裁实践,对中外BITs中的NPM条款我国应当针对现有规定存在的问题和可能产生的隐患,在缔约上择优选择能与我国BITs政策目的和商签地位相匹配的规定设计。
【学位授予单位】：南京大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2012
【分类号】：D996

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本文编号：2574118