论公共秩序保留中法官自由裁量权膨胀的原因及其后果

发布时间：2021-06-26 10:08

　　确立公共秩序保留制度之目的，是为了维护本国社会公共利益，通过赋予法官在此问题上较为广泛的自由裁量权，以便于消除隐含在某些冲突规范适用过程中的可能危险。在与外国法的域外效力既平衡又对抗的过程中，由法官根据其自由裁量权力来决定是否在特定场合下排除外国法适用，使得公共秩序保留的运作表现出相当大的弹性——即外国法是否与本国公共利益相抵触的判断权在于对此握有实质性权力的法官。法官是该制度运作中的人的因素，而人的因素是最难以捉摸的。正因为该制度设计的这种弹性，使得其本身也具有了双刃性——如果内国法官的权力运用不当，则可能导致公共秩序保留制度被滥用而恣意排除外国法的适用。这不仅会给当事人带来不便，更不利于涉外民商事纠纷的解决，也不利于保护弱方当事人的合法权益。这种担心并非杞人忧天，实践确实如此。从公共秩序保留制度诞生的第一天起，法官自由裁量权就开始发挥作用，并且在公共秩序保留制度的演进过程中逐渐膨胀以致最终出现被滥用的境地。究其原因在于，首先，公共秩序保留制度无论从其价值目标、功能还是从其概念本身来讲，它都缺乏一个客观的操作标准，从而使其自产生之日起就变得难以操作与控制，致使该制度本身不得不在很大程... 

【文章来源】：四川大学四川省 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校

【文章页数】：58 页

【学位级别】：硕士

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摘要
英文摘要
引言
一、公共秩序保留的理论与实践——以法官自由裁量权为线索
    (一)公共秩序保留概念重述
        1.公共秩序保留的起源
        2.公共秩序保留制度的立法化
        3.中国关于公共秩序保留的规定
        4.公共秩序保留的"安全阀"功能
    (二)自由裁量权涵义再释
        1.《牛津法律大辞典》的解释
        2.《布莱克法律辞典》的解释
        3.《元照英美法词典》的解释
        4.学者的解释
        5.法官的解释
    (三)公共秩序保留与法官自由裁量权
        1.排斥自由裁量权的公共秩序保留
        2.法官自由裁量权在公共秩序保留中的兴起
        3.法官自由裁量权在公共秩序保留中的滥用
二、公共秩序保留中法官自由裁量权膨胀的直接原因——客观标准的阙如.
     (一)不甚清晰的术语
        1.萨维尼的理论
        2.孟西尼的理论
        3.布鲁歇的理论
        4.斯托雷的理论
        5.库恩的理论
        6.戴西的理论
        7.戚希尔的理论
        8.辛森的理论
        9.多林革的理论
    (二)天生的"反规则"特性
    (三)不一致的适用范围
    (四)制度价值取向的模糊
        1.什么是正义
        2."正义"在公共秩序保留中价值目标的含混
    (五)对法官自由裁量权的必然依赖
三、公共秩序保留中法官自由裁量权膨胀的根本原因——国家主权的需要.
    (一)国家主权理论的源起
    (二)国家主权与公共秩序保留
        1.确认本国主权的"国际礼让"
        2.维护"秩序——主权"的国籍原则例外
        3.提升政府利益的法律选择分析
    (三)权力膨胀的内幕——国家及其主权
四、以实质正义为归宿的公共秩序保留——法官自由裁量权成为主角
    (一)实质正义价值目标的兴起
        1.程序正义界说
        2.从程序正义到实质正义
    (二)公共秩序保留制度与实质正义
        1.新的国际私法价值目标
        2.对传统公共秩序保留制度的抛弃
    (三)国际私法是法官的舞台?
结论
参考文献
在读期间科研成果
致谢


【参考文献】：
期刊论文
[1]国际私法中主权原则的承载及变迁[J]. 宣增益.  政法论坛. 2006(01)
[2]论公共秩序保留制度[J]. 宋立红,李鹏.  内蒙古电大学刊. 2002(02)
[3]论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响[J]. 马德才.  甘肃政法学院学报. 2001(01)
[4]“适当论”:国际合同法律适用理论的归结与扬弃[J]. 吕岩峰.  法制与社会发展. 1999(05)
[5]从形式正义到实质正义──现代国际私法的价值转换和发展取向思考[J]. 谭岳奇.  法制与社会发展. 1999(03)
[6]公共秩序保留制度新探[J]. 刘淑勤.  政法学刊. 1997(03)
[7]从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾[J]. 梁慧星.  中外法学. 1997(02)
[8]社会优位理念与法治国家[J]. 周永坤.  法学研究. 1997(01)
[9]关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考[J]. 李金泽.  江苏社会科学. 1996(03)
[10]从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用[J]. 胡振杰,李双元.  政法论坛. 1992(05)



本文编号：3251144