试析我国董事义务的完善

发布时间：2016-03-19 14:38

　　论文摘要 董事会作为公司治理结构中的核心要素，对公司的发展起着至关重要的作用，尤其是在现代社会中，公司都面临着各种机遇和挑战，公司如果要健康持久的发展下去，健全的董事义务制度是必不可少的。因此，我国必须注重完善董事义务制度。

　　论文关键词 忠实义务 勤勉义务 董事会

　　20世纪以来，由于公司治理结构中的重心正在逐渐转移，，以股东会为中心的公司治理结构模式渐渐退出，董事会的权力与地位正在日益提高，各国已经认识到股东会在公司治理结构中的重要性，纷纷通过立法来完备董事制度。强化董事义务符合各方面的要求，从理论方面出发，董事会制度是公司治理结构的核心，而董事义务又是董事会制度的重要方面，董事会的一个很大特点是”人少权大”，这就意味着多数人的财产由少数人来管理运行，但多数人却无法对自己的财产作出直接的决定性干预，甚至无法知悉他们的财产是如何被管理的，这种少数人对多数人、权力大对权力小的不平衡状态是公司治理结构中的正常现象，但是任由这种不平衡状态发展而不加以约束，势必会破坏公司的治理结构。在现实中，董事滥用权力，给公司、股东以及债权人造成损害的例子也是很多的，甚至会引发一系列的社会问题，这就要求对董事的权力加以约束，规范董事义务。

　　一、董事的忠实义务和勤勉义务

　　《公司法》第一百四十七条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”因此普遍认为，董事应履行两类义务：
　　一是忠实义务，它是指董事作为公司的执行和决策者所要履行的始终服从于公司利益的义务。董事忠诚义务实质上是将对董事的道德要求上升为法律规范，它要求董事无论是在任职期间还是在离职之后的合理期间内，都不得损害公司的利益。
　　忠诚义务主要包括：
　　1.董事不得利用自己的身份而获得利益。由于董事在公司中的特殊地位，如果滥用权力为自己获利，则会损害公司以及其他股东的权益，同时董事作为公司的经营管理人，会获得他人未为熟知信息，而且董事拥有代表公司的权力，这便给他人为获取某种私利而行贿董事提供了可能，因此董事利用自己的身份而谋取利益在各国的立法中都是为此禁止的。
　　2.董事不得泄露公司秘密。董事的身份和地位决定了董事较他人获取更多的信息和内幕，如果董事将这些信息泄露，势必会使部分人利用泄露的信息而获得利益，从而使公司遭受损失。
　　3.非经法定程序不得自我交易。董事是公司的代理人，董事从事的事务都应以公司的利益为重，董事不应利用自己的职务便利同公司签订合同，或者私自转让或受让公司的财产，同时让公司对董事提供担保或为第三人提供担保都是禁止的，董事的利害关系人也不得同公司进行自我交易。这是对公司利益的一种保护措施。
　　4.董事不得篡夺公司机会。正如上面所述，董事的身份和地位决定了他们会获得更多的信息，如果董事不得利用这种信息与公司展开非法竞争，这在大陆法系上叫做竞业禁止义务。
　　二是勤勉义务，它是指董事在管理公司事务时，根据自己的经验、技能等素质以达到法律法律要求的标准，所以董事在管理公司事务时不得懈怠、采取谨慎的态度来执行事务。
　　董事应当履行忠实义务和勤勉义务，但这两种义务之间有着明显的区别：首先，两类义务的属性不同。忠实义务关注的是董事的诚实信用，公司法采用列举的方式规定股东不得实施某种行为，它要求董事消极的不作为。勤勉义务则不同，它关注的是董事履行职务的能力，勤勉义务要求董事为一定行为，属于积极义务。其次，两类义务的功能不同。忠实义务在于平衡董事与公司的利益，当董事的利益和股东的利益发生冲突时，应以公司利益为最高行为标准。而勤勉义务则是为了追求公司利润的最大化。再次两种义务对过错的要求不同，责任的形式也不同。董事违反忠实义务所承担的责任包括违约责任和侵权责任，当董事存在故意或重大过失的情况下，才应当承担责任。董事违反勤勉义务所产生的责任是无过错责任，并不以对公司有损害为主观有过错为构成要件。最后两类务的判断标准不同，对于忠诚义务的履行，一般有明确的客观标准，而对于勤勉义务的履行很难以客观的现象为标准，需要经过主观分析加以判断。

　　二、《公司法》董事义务的立法不足

　　（一）对忠实义务的规定不足
　　1.董事自我交易制度的不足。（1）禁止自我交易的主体范围过窄。《公司法》第一百四十八条第四项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”从本条可以看出，《公司法》禁止自我交易的对象仅限于董事本人，而是否禁止与董事相关的利害关系人自我交易却并未提及，在实践中可以看到，如果董事的利害关系人与公司的某一交易存在利益关系，很可能会影响董事对这种交易策略和方向作出公正的判断和决定，这也将会影响到公司的利益，甚至会损害公司的利益。而且《公司法》规定的自我交易的主体包括两方，一方是董事，另一方则是公司，但是如果董事与子公司进行自我交易也有可能损害公司的利益，那么这种情况是否违反了禁止自我交易的制度，我们从法条中无从得知，这也是立法上的一个漏洞。 （2）允许自我交易的批准制度不足。从《公司法》第一百四十八条第四项的规定可以看出，自我交易在某些条件得到满足后是被允许的，即按照公司章程的规定或经过股东会、股东大会的同意。如果公司章程没有规定，董事的自我交易就应得到股东会、股东大会的同意，在实际运行中，股东会、股东大会召开的次数有限，如果董事每次进行自我交易就要召开股东会、股东大会，不仅不现实，还会增加这种交易的成本，对公司的运行效率也有一定的影响。而且公司法也为规定利害股东的回避制度。 （3）如果董事违反禁止自我交易的义务，那合同的效力有会如何？公司法并没有明确的规定，这就使合同的效力处于一种空白状态，不利于公司对后续问题的处理。对于这种情况下的合同效力，国外主要有四种不同理论。第一种理论是美国《修正标准商事公司法》的规定，认为董事违反法律规定进行自我交易签订的合同属于有效合同；第二种是以英国为代表的，认为此种情况下的合同是一种可撤销的合同；第三种理论认为该种合同属于无效合同，我国台湾地区所采用的是这种理论；第四种是折中理论，它认为法官应当对此类合同进行实质审查，如果董事和公司之间订立的合同是公平的，不会损害公司和他人的利益，应该认定该合同有效，反之无效。

　　2.董事竞业禁止制度的不足。我国《公司法》第一百四十八条第五项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”与上述允许自我交易的批准制度不足一样，允许竞业在批准上也会产生增加交易成本问题和利害股东回避问题。更重要的是《公司法》将董事禁止竞争的业务限制在“所任职公司同类的业务”，之所以禁止竞业，是因为董事利用商业机会从事业务具有不正当性，是违背商业道德的，而且与公司的利益产生冲突，但是也可能利用商业机会从事与所任职公司不同类的业务，这正业务也会损害公司的利益。可见对竞业禁止行为的范围规定过窄。而且我国《公司法》没有规定竞业禁止后契约义务，即董事在离职后规定期间内，不得从事与其所任职公司同类的业务或者利用在职期间获得的商业秘密从事其他业务。因为董事离任后，其职务权力及其影响具有天然的惯性力，此惯性一旦被离任董事不当使用，则可能损害公司的利益。
　　（二）对勤勉义务的规定不足
　　《公司法》第一百四十九条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这是对董事勤勉义务的法律规定，可以看出，这只是一条概括性的规定，至于董事的勤勉义务具体有哪些，我们无从得知。至于对董事的勤勉义务的判断标准，公司法没有明确的规定，董事如果不知道用什么标准来履行勤勉义务，那该如何来遵守法律？但总体看，我国的公司法对董事的勤勉义务还是比较严格的，随着我国法律对追究董事责任制度日趋完善，相关规定对董事的震慑力也在加大，这种严格的勤勉义务判断标准难免会使董事变得谨慎和保守，从长远利益来看，对公司的发展会产生不利的影响。

　　三、我国公司法董事义务的完善

　　（一）对忠实义务的完善
　　对于自我交易，首先应当扩大禁止自我交易的主体范围，将与董事相关人列入禁止自我交易的范围之中，同时也应当限制董事和董事相关人与公司进行自我交易。其次将自我交易的批准视具体情况由不同主体批准，可以将不同的事务分别交由董事和股东会批准，但是无论谁行使批准权，都应注意相关董事的回避。再次，对于违反自我交易的合同效力，都应该从我国的实际情况出发，结合《合同法》等法律的相关规定，一般认为，这种情况下的合同效力，不能一味的认定无效，如果自我交易是有益于公司的，应该考虑合同的有效性。对于竞业禁止，首先应当扩大禁止竞业行为的范围，“所任职公司同类的业务”已经不能有效的保护公司的利益，可以适当扩大其范围以约束董事。其次，我国公司法应该明确规定竞业禁止的后契约义务。
　　（二）对勤勉义务的完善
　　纵观其他国家对董事勤勉义务的规定，包括英美国家，其采用的是过错责任原则，而且在特定情形下可以减轻或免除董事的赔偿责任。相对于无过错责任原则，过错责任则要求董事在主观上有过错，以此标准来衡量董事的责任归属在以一定程度上有利于减轻董事的心理负担，因为勤勉义务注重的是对董事经营能力的要求，如果对董事的勤勉义务的要求过于苛刻，董事的积极性和创造性将会受到很大的限制，那么董事执行事务的能力和作出决策的能力都会受到很大影响。有学者认为，应当参考日本的经验，改结果导向责任为过错导向责任，通过公司章程，在公司法的授权内制定。具体做法是，首先在公司法勤勉义务的规定之后可以加一条但书，即本法另有规定的除外。其次对董事勤勉义务和责任承担加以必要的限制，以减轻董事的经营风险。再次，可以规定违法该义务的免责事由，可以参考《合同法》和《侵权责任法上的相关规定》。

　　四、结语

　　随着社会的发展，公司的结构治理模式也在发生着变化，如何在激烈的社会竞争中平稳健康的发展下去，是整个社会都在思考的问题，虽然这与整个社会环境以及国家的政治制度有关，但更多的是公司自身的运作情况如何。董事会作为公司治理结构中的核心要素，对公司的发展起着至关重要的作用，在完善董事义务的同时，应结合现代经济市场的需求，改善公司的运作和治理模式，从而实现公司利益的最大化。

本文编号：35974